Lida e não impugnada, foi aprovada a ata da sessão anterior.

J U L G A M E N T O S

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE
VULNERÁVEL. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO
ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a seguinte tese:
"Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art.
217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção
carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos.
O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou
a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não
afastam a ocorrência do crime" (REsp n. 1.480.881/PI, Rel. Ministro
Rogerio Schietti Cruz, 3ª S., DJe 10/09/2015)

2. No caso, revela-se nítida a violação do art. 217-A do Código Penal,
uma vez que a vítima, à época dos fatos, tinha 12 anos de idade, sendo
irrelevante o consentimento dos avós, detentores da guarda, bem como a
existência de relacionamento amoroso entre o réu e a ofendida.

3. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz e Sebastião Reis
Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 29 de março de 2022.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO
SUL interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da
Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele
estado.

O recorrente aponta violação do art. 217-A, caput, do Código Penal.
Argumenta que para a caracterização do crime de estupro de vulnerável, basta a
ocorrência de conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14
anos, pouco importando eventual consentimento, experiência sexual da vítima ou
relacionamento amoroso com o agente.

Requer o provimento do recurso, a fim de que o recorrido seja
condenado pelo crime descrito no art. 217-A do CP.

Apresentadas as contrarrazões e admitido o especial, o Ministério
Público Federal manifestou-se pelo seu provimento.

Primeiramente, observo que o recurso especial suplanta o juízo de
prelibação, haja vista a ocorrência do necessário prequestionamento, além de

estarem presentes os demais pressupostos de admissibilidade, razões pelas quais
avanço na análise de mérito da controvérsia.

Depreende-se dos autos que o recorrido foi absolvido do delito descrito
no art. 217-A do CP, com base no art. 386, III, do CPP.

Interposta apelação ministerial, foi negado provimento ao recurso nos
seguintes termos:

Assentadas tais premissas, no caso concreto é incontroverso
que,apesar da tenra idade, a vítima não só consentiu os atos, como
também tinha a plena consciência deles. Ademais, vítima e réu
mantinham relacionamento amoroso, consentido pelos
responsáveis legais.

Aliás, conforme lembrado na sentença "nos autos restou
plenamente demonstrado que o réu e a vítima mantiveram namoro,
ainda que por curto período, com consentimento dos avós
(responsáveis) da ofendida, conforme descrito na denúncia. Tal
situação, repita-se, a existência de um namoro, com
consentimento dos avós, detentores da guarda da vítima,
associada às circunstâncias do caso concreto, quais sejam a
ofendida com mais de doze anos de idade (já adolescente), o
acusado com vinte e um anos, a pouca diferença de idade entre
eles e o conhecimento da comunidade local a acerca do
namoro, permitem a relativizar a presunção de
vulnerabilidade. Tudo sem desprezar que a vítima, apesar de
ter doze anos de idade, demonstrou em juízo capacidade de
compreender e mensurar as consequências das relações
sexuais, tanto que afirmou que o término do relacionamento
amoroso se deu por ciúmes recíprocos ".Nesse cenário, não
considero justo ou razoável condenar o recorrente ao cumprimento
de 08 anos de reclusão, como consta do voto inaugural, pois
aquele não ofendeu a dignidade sexual da vítima, muito menos
prejudicou-lhe a evolução ou o desenvolvimento de sua
personalidade.

Com o devido respeito, não considero juridicamente defensável
atribuir ao réu a prática de crime de estupro de vulnerável tão
somente em razão da idade da vítima, se as próprias circunstâncias
do fato afastam o injusto da conduta imputada.

Enfim, considero que o delito em questão não restou configurado.
Ademais, reputo injusta e desproporcional a pena imposta.Se não
bastasse, as provas inclusas não indicam que réu dolosamente
aproveitou-se da situação de vulnerabilidade da menor. Além
disso, não há certeza se detinha conhecimento acerca da
verdadeira idade da vítima, diante do teor do interrogatório
judicial do acusado.

Na verdade, possivelmente o réu agiu sem a necessária
consciência de que estava praticando um comportamento
punível, ou seja, perpetrou a conduta incorrendo em erro
sobre circunstância elementar do tipo penal em questão (erro
de tipo ).De todo modo, mesmo se o réu soubesse a idade da
vítima, é provável que tenha agido sem a necessária consciência
acerca do caráter ilícito do fato típico por ele praticado, pois, se
extrai dos autos, tinha por volta de 20 anos de idade à época dos
fatos, possuía reduzido grau de instrução e praticou o ato sexual
em meio a relacionamento afetivo consentido pelos responsáveis
legais da vítima. Assim, também não está presente um dos
elementos essenciais para se impor a sanção

Pela simples leitura dos trechos transcritos, percebe-se claramente que o
Tribunal local não nega a ocorrência da conjunção carnal praticada entre vítima e
réu. O cerne da tese desenvolvida pela Corte local é a desconstrução da
vulnerabilidade da vítima, pois deixa claro que essa foi suprida com a apontada
autodeterminação sexual da adolescente. Vale dizer, o Tribunal de origem alcançou
a absolvição com alicerce no afastamento da vulnerabilidade da vítima, pelas
razões expostas.

Atento à constante aplicação do aludido enunciado sumular nas hipóteses
em que o recurso especial ataca acórdão que afirma haver, ou não, dolo na conduta
do agente para determinado fim ilícito, entendo que, no caso do delito em comento,
todavia, outro não foi o dolo do agente, ao praticar atos como os descritos nestes
autos, senão o de satisfazer a sua lascívia, bem como devidamente demonstrada a
idade de ofendida.

Vale dizer, em determinados crimes, a conduta do agente pode ensejar
dúvida quanto ao fim pretendido, assim como pode haver dúvida quanto à prática
em si dos atos, até mesmo da autoria do delito, e, para a aferição desses elementos
(finalidade, autoria e materialidade), imperioso se faz o exame do arcabouço
probatório colacionado aos autos.

Entretanto, julgo irrazoável, neste caso, afirmar – após o reconhecimento
de todos os elementos do tipo descritos no art. 217-A Código Penal – que a
vulnerabilidade da vítima deve ser afastada pelos argumentos expostos.

Com efeito, pela leitura do pensamento externado pelo Tribunal a quo no
voto condutor do acórdão objurgado, considero ter havido, na verdade, uso de mera
retórica, para que não fosse aplicada pena. Isso significa dizer que a Corte de
origem, não obstante haja delineado e reconhecido a ocorrência de todos os
elementos contidos naquele dispositivo do Código Penal, fez um detalhado exame
(e julgamento) do comportamento da vítima e da comunidade, a fim de livrar o
acusado da imputação.

Esse pensamento, a meu ver, revela nítida violação do art. 217-A do
Código Penal, porque em nenhum trecho do acórdão se justificou, com apoio nas
provas dos autos, que a intenção do agente não fora a de satisfazer sua lascívia nem
que a vítima era maior de 14 anos; apenas se fez tal assertiva, o que, como dito,
revela o uso de simples retórica para afastar a conclusão jurídica decorrente,
logicamente, da realidade fática descrita

A própria conclusão esposada no acórdão atacado, anteriormente
destacada, deixa claro e bem delimitado todo o contexto fático em que o delito foi
perpetrado.

Não há, portanto, que se falar na necessidade de reexame do arcabouço
fático-probatório acostado aos autos.

Aplicar-se-ia a Súmula n. 7 desta Corte caso houvesse controvérsia em
torno dos fatos ou se imperiosa fosse a revisão probatória, para a confirmação do
relatado pela Corte de origem. Trata-se, pois, de conferir outro enfoque, ou seja,
outro valor à narrativa dos fatos (devidamente comprovada pelo Tribunal de
origem), e não da efetiva necessidade de reexaminar as provas colacionadas, para
entender estar, sim, configurada a vontade de agir do art. 217-A Código Penal.

Por força do julgamento do REsp Repetitivo n. 1.480.881/PI, Rel.
Ministro Rogerio Schietti , a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a
jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos

da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14
anos. O acórdão ficou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO
ART. 543-C DO CPC. RECURSO REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMA
MENOR DE 14 ANOS. FATO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA
LEI 12.015/09. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA.
IRRELEVÂNCIA. ADEQUAÇÃO SOCIAL. REJEIÇÃO.
PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA CRIANÇA E
DO ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.1. A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, sob a
normativa anterior à Lei nº 12.015/09, era absoluta a presunção de
violência no estupro e no atentado violento ao pudor (referida na
antiga redação do art. 224, "a", do CPB), quando a vítima não
fosse maior de 14 anos de idade, ainda que esta anuísse
voluntariamente ao ato sexual (EREsp 762.044/SP, Rel. Min.
Nilson Naves, Rel. para o acórdão Ministro Felix Fischer, 3ª
Seção, DJe 14/4/2010).2. No caso sob exame, já sob a vigência da
mencionada lei, o recorrido manteve inúmeras relações sexuais
com a ofendida, quando esta ainda era uma criança com 11 anos
de idade, sendo certo, ainda, que mantinham um namoro, com
troca de beijos e abraços, desde quando a ofendida contava 8
anos.3. Os fundamentos empregados no acórdão impugnado para
absolver o recorrido seguiram um padrão de comportamento
tipicamente patriarcal e sexista, amiúde observado em processos
por crimes dessa natureza, nos quais o julgamento recai
inicialmente sobre a vítima da ação delitiva, para, somente a partir
daí, julgar-se o réu.4. A vítima foi etiquetada pelo "seu grau de
discernimento", como segura e informada sobre os assuntos da
sexualidade, que "nunca manteve relação sexual com o acusado
sem a sua vontade". Justificou-se, enfim, a conduta do réu pelo
"discernimento da vítima acerca dos fatos e o seu consentimento",
não se atribuindo qualquer relevo, no acórdão vergastado, sobre o
comportamento do réu, um homem de idade, então, superior a 25
anos e que iniciou o namoro – "beijos e abraços" – com a ofendida
quando esta ainda era uma criança de 8 anos.5. O exame da
história das ideias penais – e, em particular, das opções de política
criminal que deram ensejo às sucessivas normatizações do Direito
Penal brasileiro – demonstra que não mais se tolera a provocada e
precoce iniciação sexual de crianças e adolescentes por adultos
que se valem da imaturidade da pessoa ainda em formação física e
psíquica para satisfazer seus desejos sexuais.6. De um Estado
ausente e de um Direito Penal indiferente à proteção da dignidade
sexual de crianças e adolescentes, evoluímos, paulatinamente, para
uma Política Social e Criminal de redobrada preocupação com o
saudável crescimento, físico, mental e emocional do componente
infanto-juvenil de nossa população, preocupação que passou a ser,
por comando do constituinte (art. 226 da C.R.), compartilhada
entre o Estado, a sociedade e a família, com inúmeros reflexos na

dogmática penal.7. A modernidade, a evolução moral dos
costumes sociais e o acesso à informação não podem ser vistos
como fatores que se contrapõem à natural tendência civilizatória
de proteger certos segmentos da população física, biológica, social
ou psiquicamente fragilizados. No caso de crianças e adolescentes
com idade inferior a 14 anos, o reconhecimento de que são
pessoas ainda imaturas – em menor ou maior grau – legitima a
proteção penal contra todo e qualquer tipo de iniciação sexual
precoce a que sejam submetidas por um adulto, dados os riscos
imprevisíveis sobre o desenvolvimento futuro de sua
personalidade e a impossibilidade de dimensionar as cicatrizes
físicas e psíquicas decorrentes de uma decisão que um adolescente
ou uma criança de tenra idade ainda não é capaz de livremente
tomar.8. Não afasta a responsabilização penal de autores de crimes
a aclamada aceitação social da conduta imputada ao réu por
moradores de sua pequena cidade natal, ou mesmo pelos
familiares da ofendida, sob pena de permitir-se a sujeição do
poder punitivo estatal às regionalidades e diferenças socioculturais
existentes em um país com dimensões continentais e de tornar
írrita a proteção legal e constitucional outorgada a específicos
segmentos da população.9. Recurso especial provido, para
restabelecer a sentença proferida nos autos da Ação Penal n.
0001476-20.2010.8.0043, em tramitação na Comarca de Buriti dos
Lopes/PI, por considerar que o acórdão recorrido contrariou o art.
217-A do Código Penal, assentando-se, sob o rito do Recurso
Especial Repetitivo (art. 543-C do CPC), a seguinte tese: Para a
caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art.
217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha
conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa
menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual
experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento
amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do
crime (DJe 10/9/2015).

Na oportunidade, ficou registrado que, "ainda na vigência da alínea "a"
do art. 224 do Código Penal (antes da entrada em vigor da Lei n. 12.015/09), a
interpretação que vinha se firmando sobre tal dispositivo já era no sentido de que
respondia por estupro ou por atentado violento ao pudor o agente que, mesmo sem
violência real, e ainda que mediante anuência da vítima, mantinha relações sexuais
(ou qualquer ato libidinoso) com menor de 14 anos".

Na presente hipótese, à época dos fatos, a ofendida tinha 12 anos e o réu
já era maior de idade, embora menor de 21 anos (fl. 2014).

O voto condutor do mencionado recurso especial repetitivo, o qual foi

acompanhado à unanimidade, realizou aprofundado estudo sobre o tema e concluiu
que praticamente todos os países do mundo repudiam o sexo entre um adulto e um
adolescente – e, mais ainda, com uma criança – e tipificam como crime a conduta
de praticar atos libidinosos com pessoa ainda incapaz de ter o seu consentimento
reconhecido como válido, em face de seu imaturo desenvolvimento psíquico e
emocional.

Foi afastado, também, o princípio da adequação social. Na espécie, o
Tribunal a quo ressalta que o relacionamento mantido entre a vítima e o recorrido
era de conhecimento da comunidade local, o que sugere eventual aceitação do
comportamento, a fim de excluir a ilicitude do ato. No entanto, a tese firmada, em
relação a esse ponto, não poderia ter sido mais explícita, ao dizer que:

Ora, a conduta imputada ao recorrente não é apenas imoral e
muito menos é aceita como algo dentro da "normalidade social", a
não ser que admitamos que o Direito Penal deva adaptar-se a
tantos quantos forem os costumes e a moral de cada uma das
microrregiões desse imenso país, o que, a par do nonsense jurídico
que subjaz à ideia, consubstanciaria verdadeiro caos normativo,
com reflexos danosos à ordem e à paz públicas.Ademais, o
afastamento do princípio da adequação social aos casos de estupro
de vulnerável busca evitar a carga de subjetivismo que acabaria
marcando a atuação do julgador nesses casos, com danos
relevantes ao bem jurídico tutelado – o saudável crescimento
físico, psíquico e emocional de crianças e adolescentes – o qual,
recorde-se, conta com proteção constitucional e
infraconstitucional, não sujeito a relativizações. Com efeito, a
aclamada aceitação do relacionamento, por parte
da comunidade em que vivem os envolvidos, desprotege a
vítima e lhe retira as garantias insculpidas no texto
constitucional (art. 227 da CF), bem como na Lei n. 8.069/1990
– o Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 3º e 4º).Em
uma palavra, a relatada anuência a esse convívio amoroso (e
sexual), por parte das pessoas próximas ao acusado e à vítima,
não legitima o ilícito penal em questão, sendo totalmente
desimportante, para fins penais, o fato de a mãe da vítima (ou
qualquer outra pessoa de seu povoado) ter contraído
matrimônio aos 13 anos de idade (ou menos) .A tentativa de não
conferir o necessário relevo à prática de relações sexuais entre
casais em que uma das partes (em regra a mulher) é menor de 14
anos, com respaldo nos costumes sociais ou na tradição local, tem
raízes em uma cultura sexista – ainda muito impregnada no âmago
da sociedade ocidental, sobretudo em comunidades provincianas,
como a descrita nos autos – segundo a qual meninas de tenra
idade, já informadas dos assuntos da sexualidade, estão aptas a
manter relacionamentos duradouros e estáveis (envolvendo,

obviamente, a prática sexual), com pessoas adultas.A tradição,
neste caso, não deve servir para abrandar a conduta ilícita do réu,
pois à criança são assegurados, nos níveis constitucional e
infraconstitucional, direitos inerentes à condição de infante e a ela
não podem ser impostas obrigações típicas de um adulto. É de
conhecimento geral que meninas que se casam em tenra idade –
ainda que por opção e consentimento –, são impedidas (também
pelos costumes, ou pela própria realidade) de estudar e exercer
atividades infantis, para poder gerar filhos e cuidar da pesada
carga de afazeres domésticos.Nesse sentido, oportunas são as
considerações de João JOSÉ LEAL e Rodrigo JOSÉ LEAL, em
Estupro Comum e a Figura do Estupro de Pessoa Vulnerável:
Novo Tipo Penal Unificado (Revista Magister de Direito Penal e
Processual Penal n. 32, out-nov/2009, p. 65-66):[...] Para a
realização objetiva desta nova infração penal, basta que o agente
tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e
decida com ela manter