Informações do processo HC 174313

Ata da Ducentésima Décima Oitava Distribuição realizada em 16 de
setembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de
6.9.2019 a 12.9.2019.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO
AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA
CORTE QUE ORIENTA A MATÉRIA SOB EXAME. REITERAÇÃO DOS
ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.

I - A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção,
pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência
desta Suprema Corte que orienta a matéria em questão. A análise do writ foi
exauriente, respeitados os estreitos limites dessa via mandamental.

II - O presente recurso mostra-se inviável, pois contém apenas a
reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no
entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões decisórias
por mim proferidas.

III - Agravo a que se nega provimento.

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de
6.9.2019 a 12.9.2019.

DECISÕES E DESPACHOS

Matéria:

DIREITO PENAL

Parte Geral

Aplicação da Pena

Regime inicial

Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma
do Superior Tribunal de Justiça – STJ que não conheceu do HC 357.375/SP,
de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Consta dos autos (págs. 14-57 do doc. eletrônico 2) que, em recurso
de apelação do Ministério Público, o Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo – TJSP condenou a paciente e uma corré à pena de 2 anos e 1 mês de
reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de violação de
direito autoral (art. 184, § 2°, do CP), com incidência da atenuante de
confissão espontânea (art. 65, III, d , do CP).

Questionando o regime prisional, a defesa impetrou habeas corpus
no Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu da impetração, mas
concedeu a ordem, de ofício, a fim de declarar a extinção da punibilidade
relativamente à corré, mantidos os demais termos da condenação quanto à
ora paciente (págs. 5-13 do doc. eletrônico 2). Esse acórdão foi assim
ementado:

“HABEAS CORPUS. ART. 184, § 2°, DO CÓDIGO PENAL.
IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. VIA
INADEQUADA. DOSIMETRIA. PENAS-BASE. EXASPERADA.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE
JANE: ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM
JULGADO ANTES DA DECISÃO CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PACIENTE PAMELA: ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO DELITO EM
EXAME. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE NO INCREMENTO
SANCIONATÓRIO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. PACIENTE JANE:
REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS
DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME
INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE
OFÍCIO.

1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial,
inviável o seu conhecimento.

2. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de

acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve
profundo exame das condicionantes fáticas, sendo, em regra, vedado revê-lo
em sede de habeas corpus. Na espécie, verifica-se que as instâncias de
origem exasperaram as penas-base, considerando como circunstâncias
judiciais desfavoráveis as circunstâncias do crime e os antecedentes das
pacientes. Quanto às circunstâncias do crime, verifica-se que foram arrolados
elementos concretos, os quais respaldam o acréscimo das penas-base. No
que se refere à paciente Jane, não se pode desmerecer a valoração negativa
de seus antecedentes, eis que existe condenação prévia, cujo trânsito em
julgado (10.3.2015) - reconhecido pela própria defesa - se deu em momento
anterior à condenação relativa ao crime ora em apareço (2.3.2016). Todavia,
no tocante à paciente Pamela, não é possível valorar negativamente os
antecedentes em razão da existência de condenação já transitada em julgado
por delito perpetrado em momento posterior ao fato sub examine. De rigor o
decote no incremento sancionatório.

3. Diante do redimensionamento da pena da paciente Pamela, apura-
se o transcurso do lapso prescricional, fato que exige o reconhecimento da
extinção da punibilidade.

4. Nos termos do artigo 33 e 59 do Código Penal, fixada a pena em
patamar inferior a 4 anos de reclusão, a estipulação do regime inicial
semiaberto é apropriada, eis que existe circunstância judicial desfavorável à
paciente Jane, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício , a fim
de declarar extinta a punibilidade, relativa à paciente Pamela, dada a
prescrição punitiva estatal, mantidos os demais termos da condenação quanto
à paciente Jane" (pág. 8 do doc. eletrônico 2).

É contra essa decisão que se insurgem os impetrantes neste habeas
corpus .

Alegam, em síntese, que “fora fixado o regime inicial semiaberto
devido a uma vetorial negativa fixada no r. acórdão do Tribunal de Justiça de
São Paulo, isto é, os antecedentes, contudo, por si só, não tem o condão de
fundamentar o regime mais gravoso que o permitido em lei" (pág. 3 da petição
inicial).

Requerem, ao final, “a fixação do regime inicial aberto, eis que o
constrangimento ilegal é evidente, à luz da Súmula 719 do Colendo Supremo
Tribunal Federal" (pág. 4 da petição inicial).

É o relatório necessário. Decido.

O Superior Tribunal de Justiça manteve o regime prisional
intermediário imposto pelo TJSP, pelos seguintes fundamentos:

“Na hipótese, verifica-se que a instância de origem exasperou as
penas-base, considerando como circunstâncias judiciais desfavoráveis os
antecedentes das pacientes e as circunstâncias do crime.

［…］

No que diz respeito às circunstâncias do crime, notabiliza-se que
foram arrolados elementos concretos (a quantidade das mídias encontradas
em suas posses, aqui 400 discos digitais, a justificar as reprimendas acima
dos mínimos legais e em maior intensidade), os quais respaldam o acréscimo
das penas-base, tendo em vista que trazem para o palco dos acontecimentos
um plus de reprovabilidade.

Com relação à paciente Jane, não se pode desmerecer a valoração
negativa de seus antecedentes, eis que existe condenação prévia, cujo
trânsito em julgado (10.3.2015) - reconhecido pela própria defesa - se deu em
momento anterior à condenação relativa ao crime ora em apareço (2.3.2016).

［…］

Ademais, no tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, nos
termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, c.c. o artigo 59 do Código Penal, fixada a pena
em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a estipulação do regime
inicial semiaberto é apropriada, eis que a pena-base da paciente Jane foi
fixada acima do mínimo legal, diante de circunstância judicial desfavorável"
(págs. 9-13 do doc. eletrônico 2).

Vê-se, portanto, que, embora a reprimenda ao final estabelecida seja
inferior a 4 anos de detenção (2 anos e 1 mês), o que, em tese, autorizaria a
fixação de regime aberto (art. 33, § 2º, c , do CP), a pena-base foi fixada acima
do mínimo legal, diante da presença de duas circunstâncias judiciais
negativas (circunstâncias do crime e maus antecedentes da ré). À luz do que
dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de
regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.

É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta
Suprema Corte (HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC
147.408 AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 153.641 AgR/SP, Rel. Min. Dias
Toffoli; entre outros).

Ademais, a alínea c do § 2º do art. 33 do Código Penal diz que os
condenados à pena igual ou inferior a 4 anos de reclusão poderá cumpri-la
desde o início em regime aberto, desde que não seja reincidente. Portanto, à
luz daquele dispositivo, essa especial circunstância da paciente (reincidência)
também autoriza a aplicação do regime prisional mais gravoso. Vejam-se, a
propósito, os seguintes precedentes desta Suprema Corte sobre essa
específica questão:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO
DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA.
REGIME FECHADO. IMPOSIÇÃO LEGAL. PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO REITERADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 33, §
2°, do Código Penal, impõe o regime fechado para o início do cumprimento da

pena imposta ao condenado reincidente, pois a reincidência tem o condão de
afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto). ［…］ III
– Recurso Ordinário em Habeas Corpus improvido" (RHC 134.829/RJ, de
minha relatoria).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal.
Regime inicial de cumprimento de pena. 3. Alegação de deficiência de
fundamentação do acórdão impugnado. Decisão fundamentada apesar de
contrária aos interesses do recorrente (AI-QO-RG 791.292). 4. Agravante da
reincidência. Correta aplicação. Inocorrência do período depurador de 5 anos.
［…］ 5. A pena inferior a 2 anos não cria direito subjetivo ao regime aberto, se
ocorre circunstância não autorizadora (reincidência). Fixação do regime inicial
semiaberto (art. 33, § 2º, ‘c', do CP). 6. Agravo regimental a que se nega
provimento" (ARE 825.677 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E
PROCESSO PENAL. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ARTIGO 306
DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO
DE AGRAVO REGIMENTAL. ÓBICE AO CONHECIMENTO DO WRIT NESTA
CORTE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Esta Corte sufraga o entendimento de que diante da verificação da agravante
da reincidência na segunda fase de aplicação da pena, é possível a fixação de
regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. 2. In casu, o recorrente
foi condenado à pena de 07 (sete) meses de detenção, em regime inicial
semiaberto, em razão da prática do crime previsto no artigo 306 do Código de
Trânsito Brasileiro. ［…］ 5. Agravo regimental desprovido" (HC 158.306
AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux).

Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do
STF, denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se.

Brasília, 14 de agosto de 2019.

Ministro Ricardo Lewandowski

Relator