Informações do processo RCL 36319

Trata-se de reclamação ajuizada pelo Ministério Público do Estado do
Rio de Janeiro – MP/RJ, na qual sustenta inobservância ao enunciado da
Súmula Vinculante 10.

O reclamante sustenta que

“o Órgão fracionário da Corte local, embora sem declarar
expressamente a inconstitucionalidade do dispositivo, afastou a incidência do
artigo 44 da Lei 11.343/2006, o qual veda a concessão de indulto ao apenado
quando a condenação se der pelo crime do artigo 35 da Lei 11.343/2006
(associação para o tráfico)" (pág. 8 da petição inicial).

Argumenta, em reforço, que,

“independentemente da natureza não hedionda do crime do artigo 35
da Lei 11.343/2006, certo é que a nova lei de drogas a ele conferiu tratamento
diferenciado no que diz respeito à possibilidade de concessão de diversos
benefícios, em especial o indulto" (pág. 9 da petição inicial).

Requer, ao final, a procedência da reclamação, para

“cassar a decisão proferida pela 5ª Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro nos autos do processo n°
0200754-23.2018.8.19.0001 , determinando-se o restabelecimento da decisão
de piso até que outro acórdão seja proferido em consonância com o que
dispõem a Súmula vinculante nº 10 e o artigo 97 da CRFB/88" (pág. 15 da
petição inicial; grifos no original).

É o relatório. Decido.

Deixo de requisitar informações e, sucessivamente, de ouvir a
Procuradoria-Geral da República, tanto pela presença de elementos
documentais suficientes para a apreciação definitiva do feito, como pela
existência de jurisprudência firmada pelo Plenário desta Corte sobre a matéria
versada nos autos (art. 52, parágrafo único, do RISTF).

Inicialmente, destaco que a reclamação perante o Supremo Tribunal
Federal - STF será sempre cabível para: (i) preservar a competência do STF;
(ii) garantir a autoridade de suas decisões; e (iii) garantir a observância de
enunciado de Súmula Vinculante e de decisão desta Corte em controle
concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 988 do Código de
Processo Civil.

Na análise deste caso, verifico, de plano, a alegada inobservância do
enunciado da Súmula Vinculante 10.

Isso porque a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso
defensivo, para determinar ao Juízo da Execução que procedesse a novo
exame acerca do preenchimento dos requisitos estabelecidos no Decreto
Presidencial 2.016/2017, afastando o óbice constante do art. 44 da Lei
11.343/2006, que, dentre outros impeditivos, proíbe a concessão de indulto a
condenados pelos crimes nele previstos. Por oportuno, transcrevo os
seguintes excertos desse acórdão:

“O óbice vislumbrado na decisão atacada à concessão do indulto à
recorrente não deve subsistir.

O ato recorrido admite acertadamente que o delito do art. 35 da Lei
11.343/06 não tem caráter hediondo.

O artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal delegou ao legislador
infraconstitucional a definição dos crimes hediondos, inserindo-os na mesma
categoria dos crimes de tortura, terrorismo e o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, considerados insuscetíveis de fiança, graça ou anistia.

A Lei 8.072/1990, que definiu os delitos hediondos, por seu turno, não
incluiu em seu rol taxativo o delito de associação para o tráfico, limitando-se a
equiparar a hediondo a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins e o terrorismo, em perfeita consonância com a norma
constitucional.

Desse modo não seria possível o reconhecimento da natureza
hedionda ao delito de associação para o tráfico, dada a impossibilidade de
analogia in malan partem, consoante remansosa jurisprudência do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça.

De outro lado não há que se falar em contrariedade à norma do artigo
44 da Lei 11.343/06. Se por um lado o referido dispositivo legal dispõe, em
seu caput, sobre fiança, sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
estabelecendo normas específicas para o livramento condicional em seu
parágrafo único, certo é que a definição das hipóteses e os requisitos para
indulto e comutação são de competência exclusiva do Presidente da
República, ex vi do art. 84, XII, da Constituição Federal.

Aduza-se que a inclusão do crime descrito no art. 35 da Lei 11.343/06
no rol dos ilícitos abrangidos pela incidência do indulto na forma prevista a
contrario sensu no art. 3º, II, do Decreto 9.246/2017, sequer foi impugnada
pela Procuradoria Geral da República na ADIn nº 5874, de modo que, dentre
as várias modulações feitas no texto do referido decreto em sede de medida
cautelar pelo eminente Ministro Luís Roberto Barroso, não há suspensão da
eficácia desta norma.

E não se diga que as restrições impostas no referido art. 44 da Lei
11.343/06 conferiram natureza equiparada à hedionda aos delitos ali referidos,
porquanto essa natureza não pode ser aferida com base em presunção
oriunda de analogia em desfavor do apenado, sendo imprescindível expressa
determinação legal nesse sentido. Aduza-se o descabimento em interpretar-se
norma de clemência restritivamente e de forma contrária à que se praticou nos
anos anteriores. Veja-se a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça quanto
ao tema:

［…］

Pelo exposto, voto pelo CONHECIMENTO E PARCIAL
PROVIMENTO do agravo de execução para, afastada a causa do
indeferimento, determinar-se ao Juízo da Execução a apreciação dos demais
requisitos para a concessão do indulto previstos no Decreto nº 9.246/2017"
(págs. 5-8 do documento eletrônico 7).

Conforme relatado, esta reclamação aponta inobservância ao teor da
Súmula Vinculante 10, verbis:

“Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de
órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua
incidência, no todo ou em parte".

O acórdão reclamado, embora não tenha declarado expressamente a
inconstitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/2006, a ele negou vigência para
possibilitar a concessão de indulto à condenada pelo delito de associação
para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006). Isso porque aquela
infração não consta do rol taxativo estabelecido na Lei dos Crimes Hediondos
(Lei 8.072/1990), sem observar, contudo, o disposto no art. 97 da Constituição
Federal e na Súmula Vinculante 10.

É nesse sentido o entendimento desta Suprema Corte, manifestado
em decisões monocráticas proferidas nos seguintes casos análogos: Rcl
16.079/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; Rcl 18.635/RJ, de relatoria da
Ministra Rosa Weber; e Rcl 17.959/RJ, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

Destaco, ainda, o julgamento da matéria pelo Plenário do STF, nos
autos da Rcl 17.411-AgR/RJ, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em
acórdão assim ementado:

“Agravo regimental em reclamação. 2. Crime de associação para o
tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006). 3. O Tribunal a quo, embora não tenha
declarado expressamente a inconstitucionalidade do parágrafo único do art.
44 da Lei de Drogas (necessidade de cumprimento de 2/3 da pena para
concessão de livramento condicional), afastou sua aplicação, sem observar o
disposto no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante n. 10. 4.
Violação ao princípio da reserva de plenário. 5. Agravo regimental a que se
nega provimento".

Ressalto, por fim, que o art. 161, parágrafo único, do RISTF, permite
o julgamento monocrático da reclamação pelo relator, quando a matéria for
objeto de jurisprudência consolidada deste Tribunal.

Isso posto, julgo procedente o pedido, para cassar o ato reclamado e
determinar que outro seja proferido em seu lugar, com a observância da
Súmula Vinculante 10.

Comunique-se. Publique-se.

Brasília, 8 de novembro de 2019.

Ministro Ricardo Lewandowski

Relator