Informações do processo HC 175024

Ata da Ducentésima Décima Oitava Distribuição realizada em 16 de
setembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

Decisão:

Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática,
proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC
520.222.

Ressuma o impetrante que: a) o paciente foi preso em flagrante, em
1º.7.2019, pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei
11.343/06; b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva, porém não
estão presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP; c) a “ Ministra
Vice- Presidente em sede de plantão CONCEDEU A LIMINAR no dia 08 de
julho ", entretanto, “ o Ministro Relator da Quinta Turma do Superior Tribunal
de Justiça contrariando a Jurisprudência desta Suprema Corte sem levar em
consideração a ÍNFIMA quantidade de entorpecente ( 1,16 gramas de
cocaína), além de ter o paciente apenas 18 (dezoito) anos de idade, entendeu
por bem NÃO CONHECER do habeas corpus e CASSAR A LIMINAR
ANTERIOMENTE CONCEDIDA (... )" e; d) o paciente é primário, possui 18
anos de idade e tem residência fixa.

À vista do exposto, requer seja concedida a ordem a fim de revogar a
prisão preventiva imposta ao paciente.

É o relatório. Decido .

Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela
impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão
proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da
Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a
competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza
na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em
tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:

“É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º,
LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de
vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência
desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido
por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos
praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte
competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a
pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da
mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto
no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência,
estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.

Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar
seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do
colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do
Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal
Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que

subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de
agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 12.08.2014, grifei)."

Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em
que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria
indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental.
Precedentes:

“ É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão
monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não
submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por
falta de exaurimento da instância antecedente ." (HC 141.316 AgR, Rel.
Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)

“1. ［…］ O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio
da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o
recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente
ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de
outro tribunal . 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao
impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual
tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo
natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas
corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida
indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz
natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para
inaugurar a competência do STF ." (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI
ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)

No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na
medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração,
sem ter manejado irresignação regimental.

Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem
admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício.

Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em
casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a
necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante
constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida
liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de
situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF" (HC
95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).

Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da
Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de
produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não
pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento
demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a
complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos
externos.

Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao
permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em
habeas corpus , apenas o fez quanto aos processos que já lhes são
submetidos à apreciação:

“Art. 654. (…)

(…) o

§ 2 o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício
ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que
alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal."

De tal modo, a meu sentir, não se admite que o processo tenha como
nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio
de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em
desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição
da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem
de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão,
de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração.

No caso sub examine , a apontada ilegalidade pode ser aferida de
pronto.

3.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém
será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
de autoridade judiciária competente" . Nessa toada, percebo que o vício de
motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato
violador do devido processo legal que, dentre outras consequências,
subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à
fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente.

Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como
critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que,
inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com
assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido,
de ofício, pelas instâncias superiores:

“É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos
inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes,
ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de
reformatio in pejus. Precedentes." (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS
TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)

“Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus,

adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a
suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes." (HC 113945,
Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013,
grifei)

“Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar
fundamentos inovadores para complementar deficiência de
fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida
estritamente à luz da motivação empregada na sentença." (RHC 123529,
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014).

Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do
paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus,
garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face
do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o
poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia
posta à disposição do indivíduo.

Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo
Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja
ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e
com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no
conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões
que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem
fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação
inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas
corpus .

3.2. No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta
pelo Juízo a quo, nos seguintes termos :

“As medidas cautelares previstas em lei não se mostram, nesta fase
compatíveis com a natureza do delito em abstrato imputado, nem tampouco
com as circunstâncias particulares do indiciado. Bruno Leandro, sobre possuir
numerosas passagens pela Infância, por seu envolvimento com o tráfico, tem
sido frequentemente mencionado em processos também envolvendo a
mercancia de drogas com réus maiores de idade. Malgrado sua maioridade
recém adquirida, pelo menos a principio, constata-se que possui intimidade
com a vida delituosa, havendo inclusive mandado de busca e apreensão, para
internação, contra ele pela Infância, processo 1509232-09.2018. Não
bastasse, não trabalha, não possui maior vinculação com o distrito da culpa, e
se disse voraz consumidor de vários tipos de entorpecentes, alguns com alto
poder viciante. Tudo indica, que, caso não se mantenha sua custódia, não só
a ordem publica como a propria instrução criminal que eventualmente possa
seguir, terminará ameaçada. A quantidade de droga apreendida. Estando
presentes os indícios de autoria e demonstrada "quantum satis" a
materialidade do delito, para garantir a instrução e preservar a ordem pública,
com fundamento nos artigos 310, II e 312, do Código de Processo Penal,
converto a prisão em flagrante de BRUNO LEANDRO DE OLIVEIRA, em
preventiva ."

Como se observa, no que tange à fundamentação da prisão
preventiva, a decisão singular centra-se nos atos infracionais cometidos pelo
paciente, mencionando, inclusive, mandado de busca e apreensão para
internação expedido pelo juízo da infância. Quanto a esse aspecto, haure-se
escorreita a ilação da decisão liminar concessiva, proferida pela Min. Maria
Thereza de Assis Moura, no sentido de que os argumentos não dão
sustentação necessária para lastrear a presença do periculum libertatis (eDoc
2, p 63-64). Veja-se:

“(...) o decreto de prisão preventiva baseou-se em atos infracionais
pretéritos praticados pelo paciente, sem, contudo, verticalizar as
circunstâncias pelas quais ditos atos deflagram, no caso, os requisitos e
pressupostos do artigo 312 do CPP. (…)

Além do mais, o paciente completou recentemente 18 anos; não há
apontamentos criminais em seu desfavor na vida adulta, de modo que não se
revela placitável, ao menos nesse juízo liminar, a justificativa do decreto de
prisão preventiva que ele possui “ intimidade como a vida delituosa".

Com efeito, a fundamentação genérica do julgador acerca do crime,
in casu , praticado (tráfico de drogas), e os atos infracionais pretéritos não
conduzem a compreensão, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP,
que a manutenção da prisão preventiva do paciente é providência
indispensável para a garantia da ordem pública. Nessa mesma senda, não
observo em que medida a custódia cautelar se mostra necessária ao
adequado deslinde do feito criminal, pois conforme destacado na exordial e
informado no auto de prisão em flagrante, o paciente possui residência fixa.

Não ressuma da decisão do juiz singular, avaliação concreta acerca
da imprescindibilidade da segregação à luz das particularidades do caso
concreto, limitando-se consignar que o instrumento acautelador é necessário
em razão “Não só a ordem pública como a própria instrução criminal que
eventualmente possa seguir, terminará ameaçada."

Ademais, no caso em tela, a existência de atos infracionais não é
suficiente para, por si só, justificar a necessidade da constrição cautelar. Em
um juízo de ponderação, verifico que tal medida restringe de forma excessiva
a liberdade do paciente, considerando as circunstâncias concretas,
especialmente no que tange às gravidades do delito e dos atos infracionais
praticados, que não comprovam que a personalidade do paciente é voltada
para o crime.

Finalmente, e diversamente do que constou da decisão proferida pelo
Juízo a quo, a quantidade da substância aparentando ser droga (1,16g de
crack ) não revela, por si só, o estabelecimento da medida gravosa, pois esta

Corte, reiteradamente tem considerado ilegal fundamentação que, centrada
em quantidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em
restrição cautelar da liberdade do paciente.

Nesse sentido, cito: HC 94767, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowksi
(12g de maconha); HC 112766/SP, Relator(a): Min. Rosa Weber (164g de
maconha; HC 123.765/SP, Relator(a): Min. Gilmar Mendes (9g de maconha);
HC 140454/SP Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski (43g de maconha); HC
143147/SP, Relator(a) Roberto Barroso (158g de cocaína); HC 144199/AM,
Relator(a): Alexandre de Moraes (3g de maconha; 2g de cocaína e 2g de
crack.

Dito isto, tenho que a avaliação empreendida pelo Juízo singular não
satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais, nem demonstra a
presença dos requisitos mencionados no art. 312 do CPP . Nessa linha,
merece reprodução o emblemático precedente em que se