Informações do processo RHC 175512

Ata da Ducentésima Décima Oitava Distribuição realizada em 16 de
setembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL.
ALEGADA NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO
ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA
SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES
DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA.
POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE
TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE.
APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925.

- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF.
Prejudicado o exame do pedido de liminar.

- Ciência ao Ministério Público Federal.

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto
contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu o HC
482.106, cuja ementa transcrevo abaixo:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
IMPOSSIBILIDADE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EMENDATIO LIBELI.
AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO NOS EXATOS TERMOS DA
DENÚNCIA. NOVA TIPIFICAÇÃO. EXECUÇÃO DA PENA. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO JULGADOS NA ORIGEM. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA
PENA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FIXAÇÃO DE VALOR
MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DE DANOS NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE
RISCO À LIBERDADE AMBULATORIAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso
próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na
inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual
constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

2. O Juízo de primeiro grau considerou que a conduta do paciente
descrita como acariciar os seios da menor de 14 anos caracterizaria crime de
estupro de vulnerável, e não da contravenção penal de perturbação da
tranquilidade. Não houve qualquer alteração da descrição fática dos contida
na denúncia, mas tão somente da definição jurídica do fato imputado. Desse
modo, de rigor a aplicação do instituto da emendatio libeli, prevista no art. 383
do Código de Processo Penal – CPP, não havendo falar em aditamento da
denúncia ou abertura de vista à defesa para integração do contraditório.

3. A restrição da liberdade do paciente decorre do esgotamento dos
recursos nas instâncias ordinárias. Relativamente à execução provisória da
pena, é firme tanto no Supremo Tribunal Federal – STF, a partir do julgamento
do HC n. 126.292/MG, realizado em 17/2/2016, quanto nesta egrégia Corte de
Justiça, a partir do julgamento pela egrégia Sexta Turma dos EDcl no REsp n.
1.484.415/DF, a orientação jurisprudencial segundo a qual é possível o
imediato início do cumprimento provisório da pena após o exaurimento das
instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do condenado, por
ser os recursos extraordinários desprovidos de efeito suspensivo, sem que
isso implique violação ao princípio da não culpabilidade. Outrossim, sob a
ótica de repercussão geral, no julgamento do ARE n. 964246, também da
relatoria do Ministro TEORI ZAVASCKI, o Plenário da excelsa Corte Suprema
reafirmou sua jurisprudência no sentido de que "a execução provisória de
acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional
da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição
Federal" ( in DJe de 25/11/16).

4. “A via processual do habeas corpus não é adequada para
impugnar a reparação civil fixada na sentença penal condenatória, com base
no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, pois a sua imposição não
acarreta ameaça, ainda que indireta ou reflexa, à liberdade de locomoção"
(HC 302.141/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe
3/5/2016).

5. Habeas Corpus não conhecido."

O referido decisum foi mantido em sede de embargos de declaração.

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 33 (trinta
e três) anos, 5 (cinco) e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 217-A do Código Penal.

Em sede recursal, a irresignação defensiva foi julgada nos termos da
seguinte ementa:

“APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO - NULIDADES - EMENDATTIO
LIBELLI - SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO FUNDAMENTAÇÃO DA
SENTENÇA - PALAVRA DA VITIMA - EXAME DE CORPO E DE DELITO -
ATOS LIBIDINOSOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 65 DO

DECRETO-LEI Nº 3.688/41 - DOSIMETR1A - CONDUTA DA VÍTIMA -
AGRAVANTE ART. 61. INCISO II ALÍNEA C DO CP - MAJOR ANTE ART. 71
DO CP - DANOS MORAIS - RECORRER EM LIBERDADE - FIANÇA -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou
queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em
conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. Inteligência do art, 383 do
CPP.

2. Em leitura da sentença não se observa qualquer predileção do
magistrado por qualquer das partes, utilizando o douto juízo apenas de sua
experiência na carreira jurídica para expressar o seu entendimento sobre os
autos.

3. A sentença esboçou expressamente os fatos e fundamento pelo
qual entendeu estarem presentes a autoria e a materialidade dos ilícitos
imputados ao paciente. Ademais, o magistrado possui o livre convencimento
motivado (art 155 do CPP), deste modo, analisando o conjunto probatório
utilizou para o édito condenatório toda, as provas que entendeu necessárias,
em detrimento daquelas que acreditou que não estavam traduzindo a
verdidade, tudo de forma devidamente fundamentada.

4. É pacifica a jurisprudência no sentido de que nos crimes, de
natureza sexual, a palavra da vítima possui valor especial no tocante à
demonstração da materialidade do delito, especialmente quando encontra
respaldo em outras evidências apuradas.

5. A despeito da norma estabelecida no art. 158 do CPP, tratando-se
e delito apurado aproximadamente 06 (seis) anos de seu acontecimento, a
ausência do exame de corpo de delito não é capaz de afastar o
reconhecimento da configuração do ilícito, uma vez que. nos crimes contra a
dignidade sexual, a palavra da vítima é elemento de convicção de alta
importância.

6. Na novel redação do art. 217-A do CPC, atos libidinosos podem
ser praticados de diversas formas, não necessitando de conjunção carnal
como toques, beijos lascivos, consumando-se com o mero contato físico entre
a vítima e o agressor.

7. Não é possível na primeira fase da dosimetria fixar a pena base
abaixo do mínimo legal.

8. Como extraído dos autos, as vitimas moravam na propriedade do
apelante e este se aproveitar de que a mãe daquelas estava trabalhando na
lavoura para abusar das vítimas, uma com a desculpa de que deveria levar
marmita para ele e outra atrás da casa da segunda vítima, devendo incidir a
agravante do art. 61, inciso II, alínea "c", do CP.

9. Com relação à vítima Chaiane, esta informa que por apenas uma
vez o apelante teria tocado os seus seios, logo, não há que se imputar, aqui, o
crime continuado (art. 71 do CP).

10. O juiz, ao proferir sentença condenatória fixará valor mínimo para
reparação dos danos causados pela infração considerando os prejuízos
sofridos pelo ofendido.

11. “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido
em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário,
não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência
afirmando pelo art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (STF, HC 126.292/
SP).

12. “O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento
das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o
réu for condenado". Inteligência do art. 336 do CPP.

13. Recurso conhecido e parcialmente provido (fls.64/66)."

Foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça,
não tendo, contudo, a defesa logrado êxito nos termos da ementa
supratranscrita.

Sobreveio a interposição do presente recurso, no qual a defesa
considera que “não pode o Juiz condenar de forma diversa daquela deduzida
na denúncia pelo parquet sem caracterizar afronta a lei, ao devido processo
legal e a identidade entre libelo e sentença" .

Narra que “o juiz sentenciante afirmou constar da denúncia ser o
requerido “notável proprietário de terras e produtor rural de Conceição do
Castelo/ES", com forte influência na sociedade, enquadrado como incurso na
prática dos crimes descritos. Entretanto, em nenhum momento o parquet
qualificou o requerido dessa forma" .

Aduz, que “em afronta ao princípio do contraditório e aos limites
objetivos da sentença, o Magistrado de piso alterou os termos do imputado ao
acusado, sem permitir-lhe apresentar suas razões de contrariedade" .

Sustenta, também, que “a ausência de correlação entre a sentença e
a acusação pertinente ao fato processual ou ao acontecimento histórico
imputado ao réu, caracterizando-se qualquer alteração do fato processual,
mesmo que essas alterações não sejam atinentes a um dos elementos
essenciais do fato penal ou não sejam aparentemente relevantes mas
meramente acidentais, posto que implicará na possibilidade de alteração e/ou
adequação da defesa anteriormente formulada" .

Pugna, ainda, pelo reconhecimento da “inocência do paciente, posto
ter a sentença se baseado apenas na palavra das ‘supostas vítimas' e na
irreal e inexistente influência financeira e social do paciente na comunidade" .

Prossegue argumentando que “o paciente vem sendo vítima de
constrangimento ilegal em razão de ato do Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado do Espírito Santo que, por sua Primeira Câmara Criminal, o impôs a
necessidade de recolhimento a prisão apenas e tão somente em razão de ter

sido negado provimento ao recurso de apelação tirado contra a sentença".

Pontua que “o recorrente respondeu em liberdade a toda ação penal
e viu ser reconhecido na sentença o seu direito de recorrer em liberdade,
tendo esse capítulo expresso da sentença restando irrecorrido" .

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Por todo o exposto, restando demonstradas as nulidades
processuais e a ilegalidades do decreto que se abate sobre o ora paciente,
querer:

1 - Por todo o exposto, requer-se seja concedida a ordem de Habeas
Corpus em favor de Delson de Melo Jubini, em caráter liminar até o
julgamento do mérito, ante as nulidades processuais apontadas nos autos da
Apelação Criminal tombada sob o nº 0001851- 71.2016.8.08.0016, em trâmite
perante a Primeira Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
do Espírito Santo e na qual não houve trânsito em julgado, anulando-se a
sentença de piso, reabrindo a instrução criminal, pela existência de vício
processual insanável que se traduz na não observância do devido processo
legal, do contraditório e da ampla defesa, ofensa ao princípio da correlação
entre acusação e sentença e os limites objetivos desta, com a consequente
concretização do indesejado mutatio libelli, na decisão que culminou na
condenação do requerente; ou, ALTERNATIVAMENTE, declarar a inocência
do paciente, posto ter a sentença se baseado apenas na palavra das
“supostas vítimas" e na irreal e inexistente influência financeira e social do
paciente na comunidade;

1.1 – Em decisão de mérito, sejam reconhecidas e confirmadas as
nulidades apresentadas para, anulando a decisão de piso, determinar a
reabertura da instrução processual; ou, ALTERNATIVAMENTE, declarar a
inocência do paciente, posto ter a sentença se baseado apenas na palavra
das “supostas vítimas" e na irreal e inexistente influência financeira e social do
paciente na comunidade;

2 - De igual modo, com fundamento na presunção de inocência e da
não reformatio in pejus, requer-se seja concedida a ordem de Habeas Corpus
em favor de Delson de Melo Jubini, em caráter liminar até o julgamento do
mérito, para que sejam suspensos os efeitos da decisão que, nos autos da
Apelação Criminal tombada sob o nº 0001851- 71.2016.8.08.0016, em trâmite
perante a Primeira Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
do Espírito Santo e, na qual não houve trânsito em julgado, determinou seu
recolhimento a prisão. Mantendo-se assim o paciente em liberdade;

2.1 – E, no mérito, seja confirmação da medida liminar de concessão
da ordem para que permaneça o paciente em liberdade até o trânsito em
julgado da decisão condenatória, ou, nos termos da sentença de primeiro
grau, para que seja assegurado ao paciente “recorrer em liberdade", posto ter
permanecido solto durante toda a instrução criminal, e por não haver “provas
da periculosidade concreta e atual do requerido" a motivar a aplicação do
artigo 312 do CPP."

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em contrarrazões
recursais, se manifestou pelo improvimento do recurso interposto.

É o relatório, DECIDO.

In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de
ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade
ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do
Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“(...)

Da análise dos autos, verifica-se que o Juízo de primeiro grau
considerou que a conduta do paciente descrita como acariciar os seios da
menor de 14 anos caracterizaria crime de estupro de vulnerável, e não da
contravenção penal de perturbação da tranquilidade.

Não houve qualquer alteração da descrição fática dos contida na
denúncia, mas tão somente da definição jurídica do fato imputado. Desse
modo, de rigor a aplicação do instituto da emendatio libeli, prevista no art. 383
do Código de Processo Penal, não havendo falar em aditamento da denúncia
ou abertura de vista à defesa para integração do contraditório.

(…)

Em consulta à página na internet do Tribunal de origem, verifica-se
que contra o acórdão proferido em apelação, foi interposto recurso de
Embargos de Declaração que restaram desprovidos. Contudo, tratando-se de
processo que corre sobre segredo de justiça, não foi possível o acesso ao
teor do acórdão.

No julgamento do HC n. 126.292/MG, realizado em 17/2/2016, o
Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, passou a admitir a
possibilidade de imediato início do cumprimento provisório da pena após o
exaurimento das instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do
condenado, por ser o recurso extraordinário desprovido de efeito suspensivo,
sem que isso implique violação ao princípio da não culpabilidade.

Esta egrégia Corte de Justiça, por sua vez, também adotou o aludido
posicionamento, mormente a partir do julgamento pela egrégia Sexta Turma
dos EDcl no REsp n. 1.484.415/DF, da relatoria do eminente Ministro
ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, cujo brilhante voto sintetiza a quaestio em
debate conforme se verifica dos trechos a seguir transcritos:

(…)

Acrescente-se ainda, que em 5.10.2016, o Plenário da Suprema
Corte, no julgamento do pedido de liminar nas Ações Declaratórias de
Constitucionalidade ns. 43 e 44, reafirmou o entendimento de ser possível a
execução da pena após a condenação em segunda instância.

No caso em debate, o impetrante se insurge contra o julgamento do

recurso de apelação que manteve a condenação do réu e determinou o início
da execução provisória. Contra esse acórdão, como dito anteriormente, foram
interpostos Embargos de Declaração que restaram desprovidos.

Dessa forma, tendo em vista a nova orientação perfilhada tanto pela
Suprema Corte quanto por este Superior Tribunal de Justiça, o julgamento da
apelação esvazia o objeto do presente habeas corpus acerca da custódia
cautelar. A restrição da liberdade do ora paciente decorre, agora, do
esgotamento dos recursos nas instâncias ordinárias.

No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: HC n.
342.782/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe de 30/3/2016; HC n. 352.543/
MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS