Supremo Tribunal Federal 23/09/2019 | STF

parecer exarado pelo Promotor de Justiça designado Alexandre Carrinho
Muniz).

Ao aplicar a referida minorante, é aberto um leque de possibilidades
para o magistrado, que deve fundamentar a escolha que faz entre as
alternativas legais: a) substituir a pena de reclusão por detenção; b) diminuir a
pena privativa de liberdade de um a dois terços; c) aplicar somente a pena de
multa.

No caso, os fundamentos adotados pela Corte estadual, além do
valor da res furtiva – que ultrapassa a metade do valor do salário mínimo
vigente no momento do crime –, o inconveniente causado à vítima, estudante
universitário que utilizava a bicicleta como meio de locomoção, evidenciam
maior reprovabilidade na conduta do acusado, a impossibilitar a
substituição da pena privativa de liberdade apenas por multa.

Assim, considerando as circunstâncias do caso concreto, entendo
proporcional a redução da reprimenda em 1/3, tal como realizado no
precedente citado acima.

Assim, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que
permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão
agravada.”

O entendimento exarado pelo STJ, a meu ver, não importa
constrangimento ilegal, pois se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte
como já referido e, especificamente quanto à tese ora apresentada, já se
decidiu:

“[...]

PENA – RESTRITIVA DE LIBERDADE – RESTRITIVA DE DIREITO –
MULTA – SUBSTITUIÇÃO. A problemática referente à imposição, no caso de
incidência do artigo 155, § 2º, do Código Penal, da pena de multa resolve-se
no campo do justo ou injusto, não alcançando o da legalidade ou ilegalidade.”
(HC 122.827, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 04.05.2017)

Ademais, diversamente ao que alega a defesa, verifico que a pena
restritiva imposta ao recorrente denota a proporcionalidade entre a conduta
delitiva e a resposta penal.

Não há, portanto, ilegalidade ou arbitrariedade na aplicação da fração
de um terço para a redução da pena, uma vez que é lícito levar em conta o
valor da res furtiva, o qual, como consignado pela sentença condenatória,
ultrapassou a metade do valor do salário mínimo à época dos fatos, o que
revela a maior reprovabilidade da conduta do agente.

Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das
particularidades do caso concreto, bem delineado pelo juiz sentenciante,
descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à
discricionariedade afeta à dosimetria da pena.

Nesse sentido:

“Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Pena privativa de
liberdade de 3 anos e 2 meses de reclusão substituída por duas restritivas de
direitos, a serem cumpridas em igual prazo. Alegada violação dos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade. Não ocorrência. Via processual
inadequada. Ordem denegada.

1. Não se verifica, na espécie, qualquer ilegalidade na substituição da
pena privativa de liberdade imposta ao paciente (de 3 anos e 2 meses de
reclusão) por duas penas restritivas de direitos, em consonância com o
estabelecido no § 2º do art. 44 do Código Penal.

2. Decotar-se daquela sanção uma das penas restritivas de direito,
como pretende a impetrante, importaria em verdadeira afronta ao texto legal,
igualando-se, aí sim, em violação aos princípios razoabilidade e da
proporcionalidade, a sanção imposta àqueles que tenham cometido infrações
de menor gravidade e condenados a penas iguais ou inferiores a um (1) ano
àquela imposta aos apenados com sanções privativas de liberdade superiores
a um (1) ano e não superior a quatro (4).

3. A jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal
é farta no sentido de que o habeas corpus não é a via processual adequada
para a discussão de fatos e provas constatados sob o crivo do contraditório
perante as instâncias ordinárias. Precedentes.

4. Writ denegado. (HC 101.399, Relator DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, DJe 28.11.2011)

Por fim, destaca-se a informação trazida pelo Juízo da 1ª Vara
Criminal da Comarca da Capital de Santa Catarina, segundo a qual “a
sentença transitou em julgado para o Ministério Público em 29 de agosto de
2017 (fl. 243) e o Acórdão transitou em julgado em 22 de março de 2018 (fl.
241)”, tendo o processo de execução penal sido instaurado em 09.04.2018
(eDOC 6).

Dessarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à
jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não
é o caso de concessão da ordem.

2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego
seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 18 de setembro de 2019.

Ministro Edson Fachin

Relator

Documento assinado digitalmente

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 175.512 (687)

ORIGEM : 175512 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : ESPÍRITO SANTO

RELATOR :MIN. LUIZ FUX
RECTE.(S) : D.M.J.

ADV.(A/S) : VINICIUS ALVES BARBOSA (15669/ES)

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO

SANTO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL.
ALEGADA NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO
ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA
SUPERVENIENTE À CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA E ANTES
DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA.
POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE
TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE.
APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 925.

- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF.
Prejudicado o exame do pedido de liminar.

- Ciência ao Ministério Público Federal.

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto
contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu o HC
482.106, cuja ementa transcrevo abaixo:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
IMPOSSIBILIDADE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EMENDATIO LIBELI.
AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO NOS EXATOS TERMOS DA
DENÚNCIA. NOVA TIPIFICAÇÃO. EXECUÇÃO DA PENA. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO JULGADOS NA ORIGEM. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA
PENA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FIXAÇÃO DE VALOR
MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DE DANOS NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE
RISCO À LIBERDADE AMBULATORIAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso
próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação
jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior
Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na
inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual
constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

2. O Juízo de primeiro grau considerou que a conduta do paciente
descrita como acariciar os seios da menor de 14 anos caracterizaria crime de
estupro de vulnerável, e não da contravenção penal de perturbação da
tranquilidade. Não houve qualquer alteração da descrição fática dos contida
na denúncia, mas tão somente da definição jurídica do fato imputado. Desse
modo, de rigor a aplicação do instituto da emendatio libeli, prevista no art. 383
do Código de Processo Penal – CPP, não havendo falar em aditamento da
denúncia ou abertura de vista à defesa para integração do contraditório.

3. A restrição da liberdade do paciente decorre do esgotamento dos
recursos nas instâncias ordinárias. Relativamente à execução provisória da
pena, é firme tanto no Supremo Tribunal Federal – STF, a partir do julgamento
do HC n. 126.292/MG, realizado em 17/2/2016, quanto nesta egrégia Corte de
Justiça, a partir do julgamento pela egrégia Sexta Turma dos EDcl no REsp n.
1.484.415/DF, a orientação jurisprudencial segundo a qual é possível o
imediato início do cumprimento provisório da pena após o exaurimento das
instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do condenado, por
ser os recursos extraordinários desprovidos de efeito suspensivo, sem que
isso implique violação ao princípio da não culpabilidade. Outrossim, sob a
ótica de repercussão geral, no julgamento do ARE n. 964246, também da
relatoria do Ministro TEORI ZAVASCKI, o Plenário da excelsa Corte Suprema
reafirmou sua jurisprudência no sentido de que "a execução provisória de
acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional
da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição
Federal" ( in DJe de 25/11/16).

4. “A via processual do habeas corpus não é adequada para
impugnar a reparação civil fixada na sentença penal condenatória, com base
no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, pois a sua imposição não
acarreta ameaça, ainda que indireta ou reflexa, à liberdade de locomoção”
(HC 302.141/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe
3/5/2016).

5. Habeas Corpus não conhecido.”

O referido decisum foi mantido em sede de embargos de declaração.

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 33 (trinta
e três) anos, 5 (cinco) e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, pela prática do crime tipificado no artigo 217-A do Código Penal.

Em sede recursal, a irresignação defensiva foi julgada nos termos da
seguinte ementa:

“APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO - NULIDADES - EMENDATTIO
LIBELLI - SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO FUNDAMENTAÇÃO DA
SENTENÇA - PALAVRA DA VITIMA - EXAME DE CORPO E DE DELITO -
ATOS LIBIDINOSOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 65 DO