Informações do processo ADI 6229

DECISÕES E DESPACHOS

DECISÃO: O Estado de São Paulo solicitou, por meio da Petição
66.889/2019 (eDoc 41), seu ingresso no feito, na condição de amicus curiae.

Tendo em vista a relevância da questão constitucional discutida e a
representatividade do ente postulante, defiro, com fundamento no art. 7º, § 2º,
da Lei 9.868/1999, o pedido, para que possa intervir no feito, podendo
apresentar memorial e proferir sustentação oral.

À Secretaria, para a inclusão do interessado no registro processual.

Publique-se.

Brasília, 24 de outubro de 2019.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

DECISÃO: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, proposta
pela REDE Sustentabilidade, em face da Medida Provisória 896, de 2019, por
ofensa aos artigos 5º, IV, IX e XIV; 22, XXVII; 37, XXI; 62; 173 e 220, todos da
Constituição Federal, bem como por afronta ao art. 13 da Convenção
Americana Sobre Direitos Humanos.

Em síntese, a Medida Provisória alterou as Leis 8.666/93 (Lei das
Licitações), 10.520/02 (Lei do Pregão), 11.079/04 (Lei das PPPs) e 12.462/11
(Lei do RDC), para dispensar a obrigatoriedade de publicação de atos
administrativos em jornais diários de grande circulação, passando a exigir
apenas a publicação em diário oficial ou sítio eletrônico oficial do respectivo
ente, facultando aos Estados e aos Municípios utilizarem o sítio eletrônico da
União.

Entende a requerente que, na linha do que foi determinado pela
edição da Medida Provisória 892 (que dispensou a publicação dos balanços
em jornais), o Poder Executivo, na verdade, “objetiva desestabilizar uma
imprensa livre e impedir a manutenção de critérios basilares de transparência
e ampla participação no âmbito das licitações" .

Informa que, na exposição de motivos, o Governo afirma que a
obrigatoriedade de publicação de atos administrativos em jornais de grande
circulação vem se mostrando, cada vez mais, inapta para garantir a
publicidade dos atos governamentais, tratando-se de obrigação obsoleta, e
que a continuidade da obrigação legal representa um gasto adicional e
injustificado aos cofres públicos.

A requerente ainda relaciona diversas situações em que o Presidente
da República dirigiu ataques a Grupos de Comunicação, como Grupo Globo e
programa Jornal Nacional, demonstrando seu descontentamento com a
imprensa, e que, quando da publicação da MP 892/2019, teria dito “Eu espero
que o Valor Econômico sobreviva à medida provisória de ontem".

Alega ausência dos requisitos de relevância e urgência a justificar a
edição de Medida Provisória sobre a matéria. Traz como argumento, inclusive,
que o Plenário da Câmara dos Deputados iniciou discussão e votação do PL

1.292/95, que teve origem no PLS 163/95, do Senado Federal, e trata da nova
lei de licitação, prevendo a publicação dos editais no Portal Nacional de
Contratações Públicas, a ser criado.

Sustenta que a imposição de que os entes publiquem as licitações
em sítio eletrônico oficial não foi precedida de discussão, de modo a trazer
insegurança jurídica para sua implementação, de tal forma que um Estado
poderá publicar no sítio oficial da secretaria da fazenda e outro Estado no sítio
oficial da secretaria de transparência, trazendo consequências para o princípio
da ampla concorrência.

Defende que a atividade de publicidade em jornais é uma atividade
econômica, não podendo o Estado transpor parcela importante dessa
atividade econômica da iniciativa privada para os entes públicos por meio de
seus sítios oficiais.

Também argumenta que a medida implica violação ao direito à
informação, à transparência e à ampla concorrência nas licitações e que o
princípio da publicidade tem a finalidade de impedir o ocultamento aos
administrados dos assuntos que a todos interessam.

Sustenta que a exigência de publicação de atos da administração que
onerem o patrimônio público é inerente ao Estado Democrático de Direito.

Assevera que o direito à informação, como substrato da
transparência, impõe ao Estado que oportunize da forma mais ampla o
recebimento das mensagens pelos potenciais participantes de uma licitação.

Cita, como base do direito fundamental à informação o art. XIX da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, o art. 19 do Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Políticos; arts. 10 e 13 da Convenção das Nações Unidas
Contra a Corrupção; art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica; e item 4 da
Declaração Interamericana de Princípios de Liberdade de Expressão. Alega
que a garantia do direito à informação é importante no combate à corrupção.

Define a medida adotada pela MP 896 como um ato de retaliação do
Presidente da República contra a liberdade de imprensa, que tem importante
papel no controle dos atos estatais. Alega que a MP foi usada com desvio de
finalidade e constitui ato de abuso de poder.

Requer a concessão de medida cautelar com a finalidade de
suspender os efeitos da Medida Provisória 896, de 2019.

A Associação Nacional de Jornais (ANJ), por meio da Petição
58.457/2019 (eDOC 12), requereu seu ingresso no feito na condição de
amicus curiae .

Deferi o pedido da ANJ e requisitei informações e manifestações da
AGU e da PGR (eDOC 27).

Em 3 de outubro de 2019, por meio da Petição 60.981/2019 (eDOC
29), a ANJ reiterou o pedido de medida cautelar formulado na inicial, a fim de
que seja suspensa a eficácia da norma impugnada até o julgamento final da
ação. Informa que a Medida Provisória 896/2019 já está afetando o segmento
de veículos de comunicação impressos, com o fechamento de jornais
municipais.

A Presidência da República encaminhou as informações elaboradas
pela Advocacia-Geral da União (eDOC 35).

É o relatório.

Decido.

A concessão de medida cautelar em ação direta de
inconstitucionalidade tem-se mostrado instrumento apto à proteção da ordem
constitucional, como comprova a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

O deferimento da medida depende do atendimento de dois
pressupostos: (1) a verossimilhança do direito e (2) o perigo da demora.
Reputo que ambos os pressupostos estão presentes no caso em tela, de
modo a autorizar a concessão da medida acauteladora, ainda que
parcialmente.

Eis o teor da Medida Provisória 896/2019:

“Art. 1º Esta Medida Provisória dispõe sobre a forma de publicação
dos atos da administração pública.

Art. 2º A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com as
seguintes alterações:

‘Art.21

III – em sítio eletrônico oficial do respectivo ente federativo, facultado
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, alternativamente, a
utilização de sítio eletrônico oficial da União, conforme regulamento do Poder
Executivo federal.

…..........................................................................................' (NR)

‘Art. 34. …...................................................

§ 1º O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá
estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por
ele responsável a proceder, com periodicidade mínima anual, por meio da
imprensa oficial e de sítio eletrônico oficial, a chamamento público para a
atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados.

…...........................................................' (NR)

Art. 3º A Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, passa a vigorar com
as seguintes alterações:

‘Art. 4º ….........................................................

I – a convocação dos interessados será efetuada por meio de
publicação de aviso na imprensa oficial e em sítio eletrônico oficial do
respectivo ente federativo, facultado aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios, alternativamente, a utilização de sítio eletrônico oficial da União,
conforme regulamento do Poder Executivo federal;

…__________________________________' (NR)

Art. 4º A Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, passa a vigorar
com as seguintes alterações:

‘Art. 10. …__________________________________________________________

VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública,
por meio de publicação na imprensa oficial e em sítio eletrônico oficial, que
deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o
prazo de duração do contrato e o seu valor estimado, com a indicação do
prazo mínimo de trinta dias para recebimento de sugestões, cujo termo final
ocorrerá com, no mínimo, sete dias de antecedência em relação à data
prevista para a publicação do edital; e

…_________________________________________' (NR)

Art. 5º A Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, passa a vigorar com
as seguintes alterações:

‘Art. 15. …______________________________________________

§ 1º …...................................................................

I – publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, do
Estado, do Distrito Federal ou do Município, ou, na hipótese de consórcio
público, do ente de maior nível entre eles; e

…______________________________________' (NR)

Art. 6º A Exigência legal de publicação pela administração pública
federal de seus atos em jornais impressos considera-se atendida com a
publicação dos referidos atos em sítio eletrônico oficial e no Diário Oficial da
União.

Art. 7º Esta Medida Provisória entra em vigor na data da sua
publicação."

A norma impugnada objetiva modificar, de forma imediata e a um só
tempo, os regimes jurídicos da Lei de Licitações e Contratos Públicos (Lei
8.666/93), da Lei do Pregão (Lei 10.520/02) e da Lei do Regime Diferenciado
de Contratações (Lei 12.462/11), no que atine especificamente à
obrigatoriedade de publicação de atos oficias em jornais de grande circulação.

Em um juízo de cognição sumária, verifico presentes os requisitos
necessários para a concessão do provimento cautelar. Isso porque, a despeito
de não restar configurado o alegado desvio de finalidade na edição da Medida
Provisória, outros fundamentos autorizam a conclusão de que há
plausibilidade jurídica na inconstitucionalidade da norma, quais sejam: (i) a
ausência de urgência constitucional da alteração proposta (art. 62 da CF/88),
(ii) o risco de que a falta de detalhamento da norma impugnada prejudique a
realização do direito à informação, à transparência e à publicidade nas
licitações públicas (art. 37, XXI, da CF/88) e ainda (iii) a possível ofensa ao
princípio constitucional da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI, CF/88).
Ademais, resta demonstrado que o perigo na demora da apreciação do mérito
da ADI pode gerar danos de difícil reparação ao regime de publicidade dos
atos da Administração Pública.

I – Da excepcional verificação dos requisitos de relevância e
urgência para a edição de Medida Provisória

A Constituição Federal subordina o poder do Presidente da República
de edição de medida provisória a dois requisitos de natureza eminentemente
política: relevância e urgência (art. 62). Tais requisitos, inicialmente, são
aferidos pelo Presidente da República, e, posteriormente, pelo Congresso
Nacional.

A jurisprudência do STF admite que, em situações excepcionais, o
Tribunal poderá realizar a sindicabilidade dos requisitos viabilizadores da
medida provisória, sobretudo quando a ausência de tais critérios puder ser
objetivamente aferida. Nesse sentido, no julgamento da ADI 2.213, assentou-
se que “ os pressupostos da urgência e da relevância estão sujeitos, ainda que
excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a
própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias ". (ADI
2.213 MC, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJ 23.4.2004).

No mesmo sentido, já entendeu a Corte que é admitido “o exame
jurisdicional do mérito dos requisitos de relevância e urgência na edição de
medida provisória em casos excepcionalíssimos, em que a ausência desses
pressupostos seja evidente " (ADI 2.527 MC, Rel. Min. Ellen Graice, Tribunal
Pleno, DJe 23.11.2007).

Destaca-se que, recentemente, a possibilidade de o Poder Judiciário
controlar os pressupostos de urgência e relevância para edição de medidas
provisórias foi reafirmada pelo Plenário do STF:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA
PROVISÓRIA N. 558/2012. CONVERSÃO NA LEI N. 12.678/2012. INÉPCIA
DA INICIAL E PREJUÍZO DA AÇÃO QUANTO AOS ARTS. 6º E 11 DA
MEDIDA PROVISÓRIA N. 558/2012 E AO ART. 20 DA LEI N. 12.678/2012.
POSSIBILIDADE DE EXAME DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS PARA
O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA EXTRAORDINÁRIA NORMATIVA DO
CHEFE DO EXECUTIVO . AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE
RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. ALTERAÇÃO DA ÁREA DE UNIDADES DE
CONSERVAÇÃO POR MEDIDA PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
CONFIGURADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE
RETROCESSO SOCIOAMBIENTAL. AÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E,
NESSA PARTE, JULGADA PROCEDENTE, SEM PRONÚNCIA DE
NULIDADE. 1. Este Supremo Tribunal manifestou-se pela possibilidade e
análise dos requisitos constitucionais para a edição de medida provisória após
a sua conversão em lei. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal
admite, em caráter excepcional, a declaração de inconstitucionalidade de
medida provisória quando se comprove abuso da competência

normativa do Chefe do Executivo, pela ausência dos requisitos
constitucionais de relevância e urgência . Na espécie, na exposição de
motivos da medida provisória não se demonstrou, de forma suficiente, os
requisitos constitucionais de urgência do caso. 3. As medidas provisórias não
podem veicular norma que altere espaços territoriais especialmente
protegidos, sob pena de ofensa ao art. 225, inc. III, da Constituição da
República. 4. As alterações promovidas pela Lei n. 12.678/2012 importaram
diminuição da proteção dos ecossistemas abrangidos pelas unidades de
conservação por ela atingidas, acarretando ofensa ao princípio da proibição
de retrocesso socioambiental, pois atingiram o núcleo essencial do direito
fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado previsto no art.
225 da Constituição da República. 5. Ação direta de inconstitucionalidade
parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada procedente, sem pronúncia de
nulidade". (ADI 4.717, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe
15.2.2019).

A própria doutrina chancela a possibilidade de controle jurisdicional
dos requisitos de urgência e relevância em hipóteses excepcionais. Segundo
José Levi Mello do Amaral Júnior, a prática institucional brasileira atrela o
requisito da urgência “ não tanto a um determinado lapso temporal, mas, sim,
a um juízo político de oportunidade e conveniência" , usando-se a expressão
“ urgência política". Admite-se o emprego de critérios objetivos, de ordem
jurídico-temporal, para a demonstração objetiva de eventual não ocorrência da
urgência a legitimar edição de Medida Provisória, ainda que de forma
excepcional. (AMARAL JR, José Levi Mello do. Medida Provisória: Edição e
Conversão em Lei: teoria e prática . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.
135-154).

A sindicabilidade dos requisitos constitucionais de urgência e
relevância, ainda que admitida somente em hipóteses excepcionais, decorre
da própria estrutura constitucional de atribuição atípica da função legiferante
ao Chefe do Poder Executivo. Como bem destacado pela Ministra Cármen
Lúcia em obra doutrinária, compete ao Poder Judiciário “ fazer valer a sua
competência própria para o exercício do controle de constitucionalidade das
medidas provisórias, inclusive quanto aos seus pressupostos, sob pena de vir
a se estabelecer um espaço de atuação estatal inexpugnável à jurisdição
fiscalizadora de validade dos atos do Poder Público " (ROCHA, Cármen Lúcia
Antunes. Medidas provisórias e princípio da separação de poderes . In:
Direito contemporâneo: estudos em homenagem a Oscar Dias Corrêa, p.
44-69. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 62).

Na Exposição de Motivos da Medida Provisória em exame, justifica-
se que a existência do requisito de relevância, porquanto o ato normativo
visaria a modernizar a forma de publicação de atos e documentos da
administração pública, ampliando a publicidade das respectivas informações.
Nesse sentido, sustenta-se que:

“Nos últimos anos, a circulação de jornais impressos vem caindo
significativamente, ao passo que o acesso aos sítios eletrônicos oficiais tem
aumentado. Assim, a obrigatoriedade de publicação de atos administrativos
em jornais de grande circulação vem se mostrando, cada vez mais, inapta
para garantir a publicidade dos atos governamentais. Trata-se, portanto, de
obrigação obsoleta. Além disso, a continuidade da obrigação legal representa
um gasto adicional e injustificado aos cofres públicos, cuja situação de
desequilíbrio fiscal é amplamente conhecida, exigindo ainda maior
comprometimento com a racionalização do uso de recursos e a devida
redução de custos. No caso, a Lei nº 8.666/1993, como norma geral para
licitações e contratos da Administração Pública, exige a publicação dos avisos
contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços,
dos concursos e dos leilões, bem como dos registros cadastrais, em jornais de
grande circulação. Da mesma forma, previsões semelhantes são encontradas
na Lei nº 10.520/2002 (licitação na modalidade pregão), na Lei nº 11.079/2004
(Lei de Parcerias Público-Privadas) e na Lei nº 12.462/2011 (Lei do Regime
Diferenciado de Contratação). Dessa forma, a necessidade de publicação em
jornais representa anacronismo imposto à Administração

DECISÃO: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido
de medida cautelar, proposta pela Rede Sustentabilidade em face da Medida
Provisória 896/2019.

Por meio da Petição nº 58457/2019, a Associação Nacional de
Jornais requer sua admissão no feito, na condição de Amicus Curiae.

Tendo em vista a relevância da questão constitucional discutida e a
representatividade da postulante, defiro o pedido, com fundamento no art. 7º,
§ 2º, da Lei 9.868/1999, para que possa intervir no feito na condição de
amicus curiae , podendo apresentar memorial e proferir sustentação oral. À
Secretaria, para a inclusão do nome da interessada.

Quanto à medida cautelar requerida, adoto o rito do art. 12 da Lei nº
9.868, de 10 de novembro de 1999, e determino:

1) requisitem-se as informações definitivas, a serem prestadas no
prazo de 10 dias;

2) após, remetam-se os autos, sucessivamente, ao Advogado-Geral
da União e ao Procurador-Geral da República, para que se manifestem no
prazo de 5 dias.

Publique-se.

Brasília, 24 de setembro de 2019.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

Ata da Ducentésima Décima Oitava Distribuição realizada em 16 de
setembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados: