Informações do processo HC 175684

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. MATÉRIAS
NÃO EXAMINADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME
INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVOCAÇÃO
DE CIRCUNSTÂNCIAS NÃO REFERIDAS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA.
REFORMATIO IN PEJUS. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL
SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

Relatório

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado
por Marhej Najm Neto e Diogo de Paula Papel, advogados, em benefício de
Daniel Alex de Oliveira, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal
de Justiça pelo qual, em 5.9.2019, não conhecido o Agravo Regimental no
Habeas Corpus n. 508.270.

O caso

2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado à pena de cinco
anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e
oitenta e três dias-multa pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c
o inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006.

3. A Oitava Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo negou provimento à apelação defensiva:

“Tráfico de entorpecentes Agente que tem em depósito 27,2 gramas
de maconha Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de
venda Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível
com a quantidade de entorpecente apreendida Desclassificação para o art. 28
da Lei n. 11.343/06 Não cabimento Para a realização do tipo penal previsto no
art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aquele de “ter em depósito". A procedência da alegação de que a substância
ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância
com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se
coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Desnecessidade de
comprovação de nexo causal entre a conduta do acusado e a circunstância
da apreensão ter ocorrido nas imediações de estabelecimento de ensino
Causa de aumento de pena (art. 40, III, da Lei nº 11.343/0) de natureza
objetiva Reconhecimento Imperioso o reconhecimento da causa de aumento
de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06 sempre que for constatado
que o tráfico de drogas estava sendo praticado nas imediações de
estabelecimento de ensino. Em tal situação, torna-se dispensável a
comprovação de que o acusado comercializava entorpecentes erigindo
diretamente os alunos da escola como público alvo, uma vez cuidar-se de
causa de aumento de natureza objetiva.

Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Apreensão de quantidade
razoável de entorpecente cujo valor é incompatível com os rendimentos do
agente, de modo a indicar que ele faz do comércio ilícito de entorpecentes o
seu modo de vida Não incidência da causa de diminuição Conquanto estejam
presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes e da
não participação em organizações criminosas, o fato de a apreensão versar
quantidade razoável de entorpecente, cujo valor é incompatível com os
rendimentos do agente, indica que este faria do comércio ilícito de

entorpecentes o seu modo de vida. Não teria sido preenchido, portanto, o
outro requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art. 33, §
4º, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.

Pena Regime inicial Tráfico de entorpecentes Imposição legal do
sistema fechado para início do cumprimento de pena Não subsistência do art.
2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado
Federal Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e
subjetivos contidos nos artigos 33, § 3º e 59, do CP O entendimento
predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de
tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2º, § 1º, da
Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do
Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a
executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em
mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com
muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na
fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para
cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os
parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3º,
do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o
sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas
também aqueles de natureza subjetiva.

Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Imposição de privação de
liberdade superior a quatro anos Inaplicabilidade da conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao
requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP

Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a
quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos,
uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.

Apelação Mandado de Prisão a ser expedido após acórdão
condenatório proferido por órgão de Segundo Grau no qual impôs-se pena
privativa de liberdade Trânsito em Julgado da matéria de fato Admissibilidade
Interposição eventual de Recursos Especial e Extraordinário desprovida de
efeito suspensivo

Eventuais recursos de natureza especial ou extraordinária que
venham a ser interpostos, respectivamente para o STJ ou para o STF, não
estão abarcados na ideia de duplo grau de jurisdição, mesmo porque vêm
eles desprovidos de efeito devolutivo amplo, na medida em que não se
prestam ao debate da matéria fático-probatória, tendo seu âmbito de cognição
restrito à matéria de direito. Sua previsão não visa, com efeito, a outorgar uma
terceira ou quarta oportunidades para que determinado pronunciamento
jurisdicional, contra o qual o sucumbente se insurge, seja revisto; sua
finalidade precípua é, antes, proporcionar a essas Cortes superiores a
possibilidade de verificar se houve, in concreto, vulneração à lei federal ou às
normas constitucionais, bem como, subsidiariamente, estabilizar, uniformizar e
pacificar sua interpretação.

A presunção de inocência não possui nenhum princípio o tem caráter
absoluto, devendo ser analisada sempre em conjunto com os demais
princípios de igual hierarquia que integram o arcabouço Constitucional, tais
como aqueles da proporcionalidade e da duração razoável do processo,
cabendo ao intérprete valorar cada um deles, sopesando-os, para determinar
qual irá prevalecer em cada situação concreta. Em havendo colidência entre
princípios, a divergência a ser dirimida será, com efeito, apenas aparente.

Na seara criminal, a coisa julgada se forma de modo fracionado,
conforme a ação penal avança. O próprio Supremo Tribunal Federal
reconheceu cuidar-se de instituto de envergadura constitucional, que se
consolida em capítulos autônomos, cujo conteúdo vai precluindo, consoante
não venha a ser atacado no curso da ação por recurso.

Torna-se, portanto, a parte relativa ao mérito da acusação e às
provas “indiscutível, imutável", tão logo seja realizado o julgamento em
segundo grau de jurisdição, de tal sorte a ocorrer exatamente nesse momento
o trânsito julgado desse capítulo da decisão, devendo o Juiz, então, expedir
mandado de prisão ou recomendar o condenado no estabelecimento em que
estiver recolhido, bem como determinar a expedição de carta de guia, para
que seja iniciado de imediato o cumprimento da pena ".

4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 508.270 no Superior
Tribunal de Justiça, e, em 27.6.2019, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz,
concedeu a ordem “ a fim de aplicar em 2/3 a causa especial de diminuição
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, reduzir a
reprimenda do paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e
pagamento de 194 dias-multa e fixar o regime semiaberto de cumprimento ".

Os embargos de declaração opostos pelo paciente foram rejeitados.

O agravo regimental defensivo não foi conhecido pela Sexta Turma,
por intempestividade:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO
HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE. ART. 39 DA LEI N. 8.038/1990.
SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 13.105/2015. MANUTENÇÃO DO PRAZO DE
5 DIAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

1. O prazo para interposição de agravo regimental, em processo
penal, é de 5 dias, de acordo com os arts. 39 da Lei n. 8.038/1990 e 258 do
RISTJ.

2. Assim, mesmo após a entrada em vigor da Lei n. 13.105/2015, o
prazo para a interposição de agravo regimental continuou sendo regido pelo
art. 38 da Lei n. 8.038/1990.

3. Na espécie, é intempestivo o agravo regimental interposto após o
lapso de 5 dias.

4. Agravo regimental não conhecido".

5. Contra esse acórdão se impetra o presente habeas corpus, no qual
os impetrantes alegam que, “ apesar de o Paciente ter sido denunciado
juntamente com outros acusados, a ele fora-lhe atribuído a conduta “ter em
depósito" uma única irrisória porção de maconha (27,2 gramas), quantidade
posteriormente delimitada pela sentença ".

Sustentam que “a inclusão de outros entorpecentes que sequer foram
atribuídos pelas instâncias inferiores ao Paciente, para fixar o regime
intermediário, é incorrer em indevida reformatio in pejus".

Asseveram que, “sendo o Paciente primário, portador de ótimos
antecedentes, com família estruturada e trabalho lícito, sua reprimenda de 01
ano, 11 meses e 10 dias de reclusão pela prática do crime previsto no artigo
33, §4.º, da Lei n.º 11.343/2006, consoante o artigo 33, §2.º, “c", do Código
Penal, exigiria a fixação do regime aberto, e não semiaberto ".

Este o teor do requerimento e do pedido:

“II – DO PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR:

O fumus boni iuris exsurge de forma cristalina, porque o Paciente é
primário, portador de ótimos antecedentes, residência fixa e trabalho lícito,
preenche todos os requisitos do artigo 33, §2.º, “c", e 43 e 44, todos do
Código Penal, a despeito da concessão parcial da ordem de habeas corpus
perante o STJ para fixar a reprimenda em 01 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão, porém, em regime semiaberto, por um grande equívoco daquela
Corte Superior, que violou o princípio da congruência.

O regime carcerário fixado pela r. sentença, por outro lado, fora-o
consubstanciado no caráter hediondo do tráfico de drogas e sua forte
repercussão social, contrariando jurisprudência pacífica desta Suprema Corte
(STF. Pleno. HC 111840/ES. Rel. Min. DIAS TOFFOLI. DJe: 17 dez 2013 /
Súmulas 718 e 719).

Já o periculum in mora reside no fato de que, comunicado o
julgamento do HC 508.270/SP ao juízo de piso, este já determinou a
expedição de mandado de prisão e o Paciente fora levado ao cárcere para
cumprir em regime carcerário absolutamente ilegal. Pior, há pendente de
análise de admissibilidade o recurso especial interposto pelo Paciente.

Desse modo, pleiteia-se, in limine, a suspensão da ordem de prisão
em desfavor do Paciente para que possa aguardar o julgamento do seu
recurso especial em liberdade, ou que este eg. STF implemente o regime
aberto e substitua a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, até
final julgamento deste writ.

III – CONCLUSÃO:

No mérito, confirmada a medida liminar dignem-se Vossas
Excelências concederem a ordem de habeas corpus para fixar o regime
aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
como medida de JUSTIÇA ".

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO .

6. No acórdão questionado nesta impetração, a Sexta Turma do
Superior Tribunal de Justiça não examinou o mérito das alegações dos
impetrantes, limitando-se a assentar a intempestividade do agravo regimental
do paciente.

Conforme a jurisprudência, é inviável a este Supremo Tribunal
conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias
antecedentes, “ sob pena de indevida supressão de instância e violação das
regras constitucionais de repartição de competências " (HC n. 168.981-AgR,
Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019).

Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE
ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.

1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal,
estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo
possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para
redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da
dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados,
restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de
mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a
conclusão" (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).

2. A possibilidade de aplicação da atenuante relativa à confissão
espontânea não foi apreciada pelo Tribunal Regional Federal, nem pelo
Superior Tribunal de Justiça, o que impede o imediato exame da matéria por
esta Corte, sob pena de dupla supressão de instâncias.

3. Agravo regimental a que se nega provimento" (HC n. 160.369-AgR,
Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2019).

“Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3.
Prisão preventiva. Alegação de ausência de fundamentos idôneos aptos a
ensejar a manutenção da constrição cautelar. Inexistente. Paciente preso em
flagrante delito na posse de 671kg de maconha, acondicionada em tabletes.
Decreto baseado na gravidade concreta do delito. 4. Supressão de instância.
Matéria não enfrentada pelo STJ. Não exaurimento da jurisdição.
Precedentes. 5. Afastada a possibilidade de concessão da ordem de ofício.
Não configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 6.
Agravo regimental a que se nega provimento " (HC n. 170.391-AgR, Relator o

Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL. EVASÃO DE DIVISAS. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO PARA
REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO PELA INFRAÇÃO. MATÉRIA NÃO
EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DA PACIENTE NÃO
COMPROVADO. PRECEDENTE DESTA SEGUNDA TURMA. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO " (HC n. 168.643-AgR, de
minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR.
CRIME DE DESRESPEITO À SUPERIOR. MOMENTO PROCESSUAL DO
INTERROGATÓRIO. TESE NÃO ANALISADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL
MILITAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE
NEGA PROVIMENTO.

I - A inexistência de manifestação do STM sobre o mérito da
impetração impede o exame da matéria por esta Suprema Corte, sob pena de
incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento
dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal.

Ata da Ducentésima Décima Oitava Distribuição realizada em 16 de
setembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados: