Informações do processo RE 1231098

Ata da Ducentésima Décima Oitava Distribuição realizada em 16 de
setembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

Ata da Ducentésima Décima Oitava Distribuição realizada em 16 de
setembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim
ementado:

“ADMINISTRATIVO. FISCALIZAÇÃO. DUPLA VISITA.
MICROEMPRESA. VENDA DE BOTIJÕES DE GÁS LIQÜEFEITO DE
PETRÓLEO – GLP.

As empresas de pequeno porte e microempresas têm direito à dupla
visita nas ações de fiscalização (art. 55 da LC 123/2006 e § 1° do mesmo
dispositivo). No entanto, o critério da dupla visita pode ser desconsiderado se
presente alguma das hipóteses referidas na parte final do art. 55 da Lei
Complementar 123/2006 e nos §1° e § 3º do mesmo dispositivo, entre elas a
existência de risco incompatível com a adoção da dupla visita, assim como a
ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização. No
caso dos autos, quando da fiscalização, não foi relatado risco incompatível
com a dupla visita, portanto, deve-se fazer prevalecer o caráter orientador da
fiscalização" (pág. 147 do documento eletrônico 2).

Neste RE, fundado no art. 102, III, a , da Constituição Federal, alega-
se violação do art. 146, III, d , da mesma Carta. A recorrente aduz, em suma,
que

“[...] não impera a LC 123/2006, mas o regime disposto pela lei
especial, a Lei 9847/99, que não contempla hipótese de dupla visitação,
justamente em razão do imanente risco que a atividade representa para a
sociedade e para a incolumidade pública" (pág. 204 do documento eletrônico
2).

A pretensão recursal não merece acolhida.

O Tribunal de origem, com base na interpretação da Lei
Complementar 123/2006 e das provas dos autos, concluiu pela nulidade da
multa aplicada pela ora recorrente, tendo em vista a não observância do
critério da dupla visita. Destaco o seguinte trecho da decisão recorrida:

“Preceitua o artigo 55 da Lei Complementar n.º 123/2006:

Art. 55. A fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista,
metrológico, sanitário, ambiental e de segurança, das microempresas e
empresas de pequeno porte deverá ter natureza prioritariamente orientadora,
quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco
compatível com esse procedimento.

§ 1º Será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos
de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de
empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS,
ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à
fiscalização.

§ 2º (VETADO).

§ 3º Os órgãos e entidades competentes definirão, em 12 (doze)
meses, as atividades e situações cujo grau de risco seja considerado alto, as
quais não se sujeitarão ao disposto neste artigo.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica ao processo administrativo
fiscal relativo a tributos, que se dará na forma dos arts. 39 e 40 desta Lei
Complementar.

No entanto, o critério da dupla visita pode ser desconsiderado se
presente alguma das hipóteses referidas na parte final do art. 55 da Lei
Complementar 123/2006 e no §1º e § 3º do mesmo dispositivo, entre elas a
existência de risco incompatível com a adoção da dupla visita, assim como a
ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização.

No caso dos autos, não restou demonstrado pela fiscalização a
ocorrência de risco iminente. Os botijões foram retirados e, segundo autora,
ela deixou de comercializar gás. Também, faz-se referência à ausência de
antecedentes em nome da empresa autora nos assentamento da ANP (evento
1, PROCADM7, p. 18).

Assim, há de prevalecer a garantia constitucional de um tratamento
diferenciado e favorecido a autora, empresa de pequeno porte. Deve-se
aplicar, nesta situação, o caráter orientador da fiscalização, já que ausente o
risco" (pág. 153 do documento eletrônico 2).

Desse modo, para dissentir do acórdão impugnado e verificar a
procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário
o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela
Súmula 279 do STF, e da legislação infraconstitucional aplicável ao caso,
sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. Nesse
sentido, cito os seguintes julgados desta Corte:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito
Administrativo. 3. Microempresa. Lavratura de auto de infração. Necessidade
de dupla visitação. Inocorrência. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa
à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório.
Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de
infirmar a decisão agravada. Majoração dos honorários advocatícios 6. Agravo
regimental a que se nega provimento" (ARE 1.170.746-AgR/SC, Rel. Min.
Gilmar Mendes).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. VAZAMENTO DE
COMBUSTÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. MATÉRIA
INFRACONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA
279/STF. PRECEDENTE.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento
de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à
legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da
Constituição.

2. Para dissentir da solução conferida pelo Tribunal de origem, faz-se
imprescindível uma nova apreciação dos fatos e do material probatório
constantes dos atos, o que é vedado em recurso extraordinário (Súmula
279/STF). Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento" (ARE 824.959-AgR/
RJ, Rel. Min. Roberto Barroso).

Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).
Com base no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 10% (dez
por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados pelo Juízo de
origem, observados os limites legais.

Publique-se.

Brasília, 18 de setembro de 2019.

Ministro Ricardo Lewandowski

Relator