Informações do processo HC 175764

Ata da Ducentésima Octogésima Distribuição realizada em 27 de
novembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus" impetrado contra decisão
que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, acha-se consubstanciada
em acórdão assim ementado:

“ AGRAVO REGIMENTAL NO ‘ HABEAS CORPUS '. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES . CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA
PREVISTA NO ART . 33 , § 4º , DA LEI N . 11 . 343/2006 . INAPLICABILIDADE .
ACUSADA QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA . AFERIÇÃO .
REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA . INVIABILIDADE .
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA . MANUTENÇÃO
DO REGIME PRISIONAL FECHADO . FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA .
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO .

1 . De acordo com o art . 33 , § 4º , da Lei de Drogas , o agente
poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)
da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se
dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2 . O Tribunal local deixou de aplicar a minorante , respeitando os
critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e ,
ainda, com observância aos pormenores da situação concreta , que
demonstraram a dedicação da ré a atividade criminosa .

3 . Desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias
ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos
autos , tarefa para a qual não se presta o ‘habeas corpus'.

4 . Nos termos do art . 33 , §§ 1º , 2º e 3º , do Código Penal , para a
fixação do regime inicial de cumprimento de pena , o magistrado deverá
observar a quantidade da reprimenda aplicada e a eventual existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis . Ademais, na esteira da
jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais
gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, desde que apontados
elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, tal como
na espécie, notadamente diante da grande quantidade e da natureza da
droga transportada pela agravante , em companhia de outro réu ( 25 , 483kg
– vinte e cinco quilos e quatrocentos e oitenta e três gramas – de cocaína ).

5 . Agravo regimental a que se nega provimento ."

( HC 516.713-AgRg/SP , Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO –
grifei )

Busca-se , nesta sede processual, ( a ) a aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº
11.343/2006 e ( b ) o ingresso da ora paciente em regime de execução de
pena menos gravoso.

O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra da ilustre
Subprocuradora-Geral da República Dra. CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES,
opinou pela denegação deste “writ" constitucional em parecer assim
ementado:

“ PENAL E PROCESSUAL PENAL. ‘ HABEAS CORPUS ' . TRÁFICO
DE DROGAS . ALEGAÇÃO DE QUE A NATUREZA E A QUANTIDADE DA
DROGA DEVEM SER VALORADAS NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA , E
NÃO NA TERCEIRA, REDUZINDO-SE ASSIM A PENA FINAL IMPOSTA.
PRETENSÃO, AINDA, À INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART.
33, § 4º , DA LEI Nº 11.343/06 E À FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DIVERSO
DO FECHADO. DESCABIMENTO . POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO
DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA OU TERCEIRA
FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. JURISPRUDÊNCIA DO STF.
MINORANTE INAPLICÁVEL. AGENTE QUE SE DEDICA A ATIVIDADES
CRIMINOSAS (APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS
– 25,483 QUILOS DE COCAÍNA – COM ELEVADO PODER DESTRUTIVO E
VICIANTE). IMPOSSIBILIDADE, DE TODA SORTE, DE REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. REGIME FECHADO
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO JUSTAMENTE NA QUANTIDADE E
NATUREZA DA DROGA. PARECER PELO INDEFERIMENTO DO ‘ WRIT '."
( grifei )

Sendo esse o contexto, passo a apreciar a presente causa.

Verifico , desde logo, no tocante ao cálculo da dosimetria penal
imposta à paciente, que a decisão emanada do Juízo da 1ª Vara Criminal da
comarca de São Paulo/SP, ao afastar a aplicação da causa especial de
redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (Lei nº
11.343/2006), encontra-se em harmonia com a orientação firmada pelo
Supremo Tribunal Federal a propósito do tema.

Registro , neste ponto, que esta Suprema Corte consagrou
entendimento, contrário à tese sustentada pela parte impetrante, no sentido
da “ Possibilidade , em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas,
de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para
a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006", desde que “levadas em
consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena" ( Tema 712/STF
– grifei ).

Entendo , ainda, assistir plena razão à douta Procuradoria-Geral da
República, quando se manifesta contrariamente à alegação, suscitada na
presente causa, de ausência de fundamentação idônea na operação de
dosimetria penal.

Todos sabemos que a imposição da pena privativa de liberdade
supõe a observância , pelo juiz sentenciante, do critério trifásico resultante
da combinação do art. 59 com o art. 68 , ambos do Código Penal, a
significar que, nesse tema, não há margem nem espaço para o arbítrio do
juiz que profere a condenação penal.

A dosimetria da pena , portanto, há de respeitar , criteriosamente e
com apoio em adequada fundamentação, as diversas fases a que se refere o
art. 68 do Código Penal, não cabendo , para tal efeito, por representar
conduta vulneradora do ordenamento penal, a mera enunciação da vontade
do magistrado, considerada a circunstância de que, na matéria em causa ,
mostra-se limitada a discricionariedade judicial.

Daí a advertência de SÉRGIO SALOMÃO SHECAIRA e de ALCEU
CORRÊA JÚNIOR (“ Pena e Constituição ", p. 184, 1995, RT):

“ É de mister que o julgador deixe dito como e por que chegou à
fixação ou dosagem das penas que impôs na sentença; como e por que
reduziu certa quantidade de pena e não outra; como e por que segue este
caminho ou outro distinto. A sentença não é um ato de fé, mas um documento
de convicção racionada, e as fases do cálculo de pena devem ser muito
claras para que defesa e Ministério Público tenham ciência do julgado e
possam dele recorrer. O Réu , especialmente ele, não tem apenas o direito
de saber por que é punido, mas , também , o direito de saber por que lhe foi
imposta esta ou aquela pena." ( grifei )

Na realidade , a concretização da sanção penal, pelo Estado-Juiz,
impõe que este, sempre, respeite o itinerário lógico-racional,
necessariamente fundado em base empírica idônea, indicado pelos arts.
59 e 68 do Código Penal, sob pena de o magistrado – que não observar os
parâmetros estipulados em tais preceitos legais – incidir em comportamento
manifestamente arbitrário e , por colocar-se à margem da lei, apresentar-se
totalmente desautorizado pelo modelo jurídico que rege , em nosso sistema
de direito positivo, a aplicação legítima da resposta penal do Estado.

Por tal razão , o Supremo Tribunal Federal – tendo presente o
magistério da doutrina (INÁCIO DE CARVALHO NETO, “ Aplicação da Pena ",
2ª ed., 2003, Forense; MIGUEL REALE JÚNIOR, “ Instituições de Direito
Penal – Parte Geral ", p. 405/429, itens ns. 5.1 a 5.9, 3ª ed., 2009, Forense;
RENÉ ARIEL DOTTI, “ Curso de Direito Penal

Ata da Ducentésima Décima Oitava Distribuição realizada em 16 de
setembro de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

DECISÃO: Trata-se de “habeas corpus", com pedido de medida
liminar, impetrado contra decisão que, emanada do E. Superior Tribunal de
Justiça, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado:

“ AGRAVO REGIMENTAL NO ‘ HABEAS CORPUS '. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES . CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA
PREVISTA NO ART . 33 , § 4º , DA LEI N . 11 . 343/2006 . INAPLICABILIDADE .
ACUSADA QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA . AFERIÇÃO .
REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA . INVIABILIDADE .
QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA . MANUTENÇÃO
DO REGIME PRISIONAL FECHADO . FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA .
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO .

1 . De acordo com o art . 33 , § 4º , da Lei de Drogas , o agente
poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)
da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se
dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2 . O Tribunal local deixou de aplicar a minorante respeitando os
critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e ,
ainda, com observância aos pormenores da situação concreta , que
demonstraram a dedicação da ré à atividade criminosa .

3 . Desconstituir os fundamentos adotados pelas instâncias
ordinárias demanda ampla incursão no acervo fático-probatório dos
autos , tarefa para a qual não se presta o ‘habeas corpus'.

4 . Nos termos do art . 33 , §§ 1º , 2º e 3º , do Código Penal , para a
fixação do regime inicial de cumprimento de pena , o magistrado deverá
observar a quantidade da reprimenda aplicada e a eventual existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis . Ademais, na esteira da
jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais
gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, desde que apontados
elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, tal como
na espécie, notadamente diante da grande quantidade e da natureza da
droga transportada pela agravante , em companhia de outro réu ( 25 , 483kg
– vinte e cinco quilos e quatrocentos e oitenta e três gramas – de cocaína ).

5 . Agravo regimental a que se nega provimento ."

( HC 516.713-AgRg/SP , Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO –
grifei )

Busca-se , em sede cautelar, a “concessão da liminar, para que a
paciente responda ao processo em regime aberto até final julgamento deste
‘writ' ".

O exame dos fundamentos em que se apoia o acórdão ora
impugnado parece descaracterizar, ao menos em juízo de estrita delibação,
a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte impetrante.

Cumpre assinalar , por relevante, que o deferimento da medida
liminar, resultante do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado
aos juízes e Tribunais, somente se justifica em face de situações que se
ajustem aos seus específicos pressupostos: a existência de plausibilidade
jurídica (“ fumus boni juris"), de um lado, e a possibilidade de lesão
irreparável ou de difícil reparação (“periculum in mora"), de outro.

Sem que concorram esses dois requisitos – que são necessários,
essenciais e cumulativos –, não se legitima a concessão da medida liminar.

Sendo assim , e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria
no julgamento final do presente “ writ" constitucional, indefiro o pedido de
medida liminar.

2. Ouça-se a douta Procuradoria-Geral da República.

Publique-se.

Brasília, 19 de setembro de 2019.

Ministro CELSO DE MELLO

Relator