Informações do processo HC 177833

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS NEGADO
NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
INVIABILIDADE JURÍDICA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA
SEGUIMENTO.

Relatório

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado
por Fabio Rogério Donadon Costa, advogado, em benefício de Yago Félix de
Araújo e Ricardo Silvério da Silva Junior, contra decisão do Ministro Sebastião
Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 28.10.2019,
indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 542.537/SP, cujo objeto é o
indeferimento da medida liminar no Habeas Corpus n.
2225198-60.2019.8.26.0000 pelo Desembargador Jaime Ferreira Menino, do
Tribunal de Justiça de São Paulo.

O caso

2 . Tem-se na denúncia que, em 8.2.2019, os pacientes Yago Félix de
Araújo e Ricardo Silvério da Silva Júnior e dois corréus (Washington Ferraz
Caires e Arilson Fidelis da Silva), no Município de Dracena/SP, com
rompimento de obstáculo, subtraíram para si coisa alheia móvel consistente
em cinquenta e cinco celulares de diversas marcas e modelos variados, no
valor aproximado de cento e onze mil, novecentos e quarenta e quatro reais,
pertencentes ao estabelecimento comercial denominado Casas Bahia (fls. 2-5,
e-doc. 3).

3. Consta dos autos terem sido os pacientes Yago Félix de Araújo e
Ricardo Silvério da Silva Júnior condenados pela prática dos crimes descritos
no caput do art. 288 (associação criminosa) e no § 1º e nos incs. I e IV do § 4º
do art. 155 (furto praticado durante o repouso noturno e qualificado pelo
rompimento de obstáculo à subtração da coisa e pelo concurso de agentes)
do Código Penal, respectivamente, às penas de cinco anos, sete meses e dez
dias de reclusão, em regime inicial fechado, e vinte e um dias-multa; e quatro
anos, oito meses e treze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
dezessete dias-multa, negado o direito de recorrerem em liberdade (fls. 6-53,
e-doc. 3).

4. A defesa impetrou, no Tribunal de Justiça de São Paulo, o Habeas
Corpus n. 2225198-60.2019.8.26.0000, cuja medida liminar foi indeferida pelo
Desembargador Jaime Ferreira Menino.

5. Essa decisão foi objeto do Habeas Corpus n. 542.537/SP no
Superior Tribunal de Justiça, tendo o Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior,
indeferido liminarmente essa impetração em 28.10.2019, aplicando à espécie
a Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.

6. Contra essa decisão impetra-se o presente habeas corpus, no
qual o impetrante sustenta ilegalidade na dosimetria da pena dos pacientes.

Alega que “a pena-base foi elevada acima do mínimo legal devido as
qualificadoras, caracterizando bis in idem, ou seja, elevou a pena na pena-
base e novamente elevou as penas pelas qualificadoras constantes no tipo

penal, fragrante ilegalidade" (fl. 4, e-doc. 1).

Assevera que “o juízo de piso, fundamentou a exasperação da pena,
em processos sem o trânsito em julgado, ou seja, descumpriu flagrantemente
a Súmula 444 do STJ" (fl. 4, e-doc. 1).

Assinala que, “considerado que as circunstâncias fáticas do delito
não desbordam das ínsitas ao crime de furto, tanto que fixada a pena-base no
mínimo legal, afigura-se desarrazoada a imposição de regime prisional mais
rigoroso do que o indicado pela quantidade de pena" (fl. 8, e-doc. 1).

Eis o teor dos pedidos e do requerimento:

"Requer-se: o conhecimento do presente writ, concedendo a medida
liminar pretendida, com o propósito de que, no presente caso, deferimento da
concessão da ordem liminar, redimensionando a pena-base para o mínimo
legal, fixando o regime inicial aberto, alternativamente regime semiaberto,
tudo até decisão final de mérito.

No mérito, requer-se a confirmação da medida liminar deferida, com a
concessão definitiva da ordem, redimensionando a pena-base para o mínimo
legal, fixando o regime inicial aberto, substituindo por duas restritivas de
direitos, alternativamente regime semiaberto.

a) Finalmente, subsidiariamente, requer seja concedida a presente
ordem ex officio, diante da flagrante ilegalidade" (fl. 16, e-doc. 1).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO .

7. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o
prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.

A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Sebastião
Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o
Habeas Corpus n. 542.537/SP, cujo objeto é o indeferimento da medida
liminar no Habeas Corpus n. 2225198-60.2019.8.26.0000 pelo
Desembargador Jaime Ferreira Menino, do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Pelo que se tem nestes autos, o mérito da causa ainda não foi
apreciado no Tribunal de Justiça.

O exame dos pedidos formulados pelo impetrante, neste momento,
traduziria dupla supressão de instância, pois o Tribunal de Justiça de São
Paulo não julgou o mérito da impetração. Restringiu-se a examinar a medida
liminar requerida, cujo indeferimento foi objeto do habeas corpus no Superior
Tribunal de Justiça.

8. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas
corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como
coator, por incabível o exame per saltum, em especial quando não se
comprovam requisitos para o acolhimento, como o flagrante constrangimento,
a manifesta ilegalidade ou o abuso de poder. Confiram-se, por exemplo, os
julgados a seguir:

“Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração
dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância
antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de
instância. Precedentes. Regimental não provido.

1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para
indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o
tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da
impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria
inadmissível dupla supressão de instância.

2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se
volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de
Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno,
por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento" (HC n. 158.755-
AgR/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).

“(...) as alegações suscitadas nesta impetração não foram apreciadas
sequer pela Corte Estadual. Isso porque o habeas corpus impetrado no
Superior Tribunal de Justiça apontava como ato coator a decisão de
Desembargador do TJ/SP que indeferiu medida liminar em idêntica via
processual. A apreciação da matéria por esta Corte consubstanciaria dupla
supressão de instância.

5. A competência desta Corte para a apreciação de habeas corpus
contra ato do Superior Tribunal de Justiça (CRFB, artigo 102, inciso I, alínea
‘ i') somente se inaugura com a prolação de decisão do colegiado, salvo as
hipóteses de exceção à Súmula nº 691 do STF, sendo descabida a
flexibilização desta norma, máxime por tratar-se de matéria de direito estrito,
que não pode ser ampliada via interpretação para alcançar autoridades – no
caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à
apreciação do Supremo.

6. In casu, o habeas corpus foi impetrado contra decisão monocrática
de Relator do STJ que indeferiu liminarmente a impetração lá formalizada.

7. Inexiste, in casu, excepcionalidade que justifique a concessão da
ordem ex officio.

8. Agravo regimental a que se nega provimento" (HC n. 119.554-AgR/
SP, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.11.2013).

“HABEAS CORPUS. Impetração contra ato de ministro do Superior
Tribunal de Justiça. Indeferimento de medida liminar em habeas corpus. Caso
de legalidade aparente. Cognição que implicaria, ademais, dupla supressão
de instância. Não conhecimento. Denegação ulterior de HC de corréu, pelo
STJ. Irrelevância. HC indeferido. Agravo improvido. Aplicação da Súmula 691.
Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus contra
decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior,
indefere, com legalidade aparente, a liminar, sobretudo quando o

conhecimento implicaria dupla supressão de instância" (HC n. 86.552-AgR/PA,
Relator o Ministro Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ 17.2.2006).

“Habeas corpus. Questão de ordem. Inadmissibilidade de habeas
corpus em que se pretende seja concedida liminar por esta Corte substitutiva
de duas denegações sucessivas dessa liminar pelos relatores de dois
tribunais inferiores a ela, mas dos quais um é superior hierarquicamente ao
outro.

A admitir-se essa sucessividade de habeas corpus, sem que o
anterior tenha sido julgado definitivamente para a concessão de liminar per
saltum , ter-se-ão de admitir consequências que ferem princípios processuais
fundamentais, como o da hierarquia dos graus de jurisdição e o da
competência deles.

Habeas corpus não conhecido" (HC n. 76.347-QO/MS, Relator o
Ministro Moreira Alves, DJ 8.5.1998).

Em idêntico norte, por exemplo, o julgado da Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental no Habeas Corpus n.
90.209/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski:

“PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO
REGIMENTAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. SÚMULA 691 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

I - A decisão atacada indeferiu liminarmente a inicial sob o
fundamento da inexistência de flagrante ilegalidade da decisão proferida em
sede liminar.

II - O não-conhecimento da matéria objeto daquela impetração
impede a sua análise por esta Corte, sob pena de supressão de instância.

III - Agravo Regimental desprovido" (DJ 16.3.2007).

Assim também o HC n. 73.390, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ
17.5.1996, e o HC n. 81.115, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ 14.12.2001.

9. O juízo da Terceira Vara da Comarca de Dracena/SP realizou a
dosimetria da pena nos termos seguintes:

“Vale ressaltar que o crime de furto foi praticado durante a
madrugada, ou seja, durante o repouso noturno, horário em que há maior
possibilidade de sucesso na empreitada, devido à menor vigilância do bem,
tipificando a causa de aumento prevista no art. 155, § 1°, do Código Penal.

(…) De mais a mais, não há qualquer incompatibilidade na aplicação
da referida causa de aumento nas hipóteses de furto qualificado, vez que os
parágrafos do art. 155 interferem em momentos distintos da dosimetria da
pena.

(…) Frente a tal panorama, não pairam dúvidas de que, além do
crime de furto previsto no artigo 155, §§ 1º e 4º, incisos I e IV, do Código
Penal, os acusados perpetraram o crime disposto no art. 288, caput, do
Código Penal.

(…) Portanto, demonstradas a autoria e materialidade dos delitos,
bem como a ausência de qualquer circunstância que exclua os crimes ou
isente os réus de pena, mostra-se de rigor a procedência da pretensão
acusatória.

Em homenagem ao princípio constitucional da individualização da
pena, passo à necessária dosimetria (CRFB, art. 5º, XLVI).

1. Com relação ao réu YAGO FELIX DE ARAUJO

(i) Crime previsto no art. 155, §§ 1º e 4º, incisos I e IV, do Código
Penal

Na primeira fase da dosimetria da pena, atento às circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que o furto foi duplamente
qualificado, incidindo no caso as qualificadoras ‘rompimento de obstáculo' e
‘concurso de agentes', o que justifica a exasperação da pena-base, em razão
da segunda qualificadora.

Ademais, o réu apresenta conduta social reprovável, pois responde a
outro processo na Comarca de São Paulo, no qual foi condenado por
sentença recorrível em razão da prática de crimes contra o patrimônio
previstos no artigo 157, § 2º, e 180, ‘ caput, ambos do Código Penal (Autos nº
0065310-41.2016.8.26.0050 – certidão de fls. 298), contra a vítima Casas
Pernambucanas. Ademais, o réu está sendo investigado em outro inquérito
policial pela prática de outro crime de furto contra o estabelecimento comercial
Casas Bahia ocorrido no dia 05/02/2019 em Presidente Prudente-SP,
conforme consulta processual e-SAJ nos autos do processo nº
1500883-18.2019.8.26.0482 (cf. Certidão de fls. 299), o que demonstra
personalidade voltada para a prática criminosa, de modo que sua conduta
social deve ser valorada negativamente.

Outrossim, vislumbro que o dano causado pelo delito transcende o
resultado típico, de modo que devem ser valoradas negativamente as
consequências do crime, em razão do elevado valor dos objetos subtraídos,
consistentes em 55 (cinquenta e cinco) aparelhos celulares de diversas
marcas, os quais totalizaram o valor aproximado de R$ 111.944,00 (cento e
onze mil e novecentos e quarenta e quatro reais), conforme auto de exibição
e apreensão de fls. 29/39 e auto de avaliação de fls. 156/166. Isso porque o
prejuízo financeiro causado extrapola os limites da normalidade,
especialmente se sopesados diante da realidade econômico-financeira do
país.

Nesse contexto, presentes três circunstâncias judiciais desfavoráveis
ao réu, visando à prevenção e à repressão do delito praticado, fixo a pena-
base em 2/3 acima do mínimo legal, resultando em 03 (três) anos e 04
(quatro) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Na segunda fase de aplicação de pena, verifico que não há
circunstâncias agravantes nem atenuantes a serem consideradas.

Na terceira fase, de rigor a incidência da causa de aumento de pena
decorrente do repouso noturno, pois consta na denúncia que o fato ocorreu
durante a madrugada, o que ficou comprovado pela prova oral, de modo que
procedo ao aumento de 1/3 (um terço), totalizando a pena em 04 (quatro)
anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-
multa.

Assim, torno definitiva a pena em 04