Informações do processo HC 177907

DECISÃO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado
contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
nos autos do HC 527.851/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR.

Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante
(Doc. 4 – fl. 6), convertida a prisão em preventiva. Sobreveio sentença pela
qual foi condenado ao cumprimento de pena de (a) 5 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei
11.343/2006; e (b) 1 ano de detenção, em regime inicial aberto, pelo
cometimento do delito descrito no art. 12 da Lei 10.826/2003 (Doc. 8 – fls.
8-18 – Processo 0003448-64.2018.8.26.0320). Foi-lhe negado o direito de
recorrer em liberdade.

A defesa interpôs recuso de Apelação no Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, pendente de julgamento.

A defesa também impetrou Habeas Corpus junto ao Tribunal local,
que denegou a ordem, em acórdão assim ementado (Processo
2150110-16.2019.8.26.0000):

HABEAS CORPUS - Mitigação da pena pela aplicação do redutor do
artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 - Via inadequada - Pleito pelo direito de o réu
apelar em liberdade - Pretensão improvida - Presentes circunstâncias que
recomendam sua custódia no cárcere Paciente respondeu o processo preso
desde o flagrante - Aliás, o acusado restou condenado por tráfico de drogas e
pelo artigo 12 da Lei de Armas, delitos que causam intranquilidade à
sociedade, mostrando-se temerária sua soltura neste momento, por se tratar,
um deles, de crime equiparado a hediondo, de modo que a custódia se revela
necessária para a garantia de eventual aplicação da lei penal - Aliás, a
concessão de liberdade ao paciente contribuiria para fomentar o descrédito da
Justiça perante a população, que está compreensivelmente alarmada com a
banalização da prática de crimes - Ademais, não se configura
constrangimento ilegal a custódia cautelar do paciente, também justificável
pela gravidade dos delitos - Ordem denegada.

Na sequência, foi promovida nova impetração, desta vez dirigida ao
Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi denegada pela Sexta Turma. Eis a
ementa do julgado, obtida junto ao sítio eletrônico do referido Tribunal:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE
ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DO DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO COM AMPARO NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PARECER
ACOLHIDO.

1. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da
não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada e
com base em dados concretos, quando evidenciada a existência de
circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema nos termos
do art. 312 e seguintes do Código de Processo Penal.

2. No caso, a manutenção da constrição cautelar mantida na
sentença está baseada em elementos vinculados à realidade, pois as
instâncias ordinárias fazem referência às circunstâncias fáticas justificadoras,
destacando, além da grande quantidade de droga encontrada
(aproximadamente 159 g de crack), apreensão de balança de precisão,
quantia em dinheiro, uma arma modelo garrucha da marca Rossi, calibre .22,
e uma munição íntegra. Tudo a revelar a periculosidade in concreto do agente.

3. Ordem denegada.

Nesta ação, a defesa alega que: (a) o paciente, respondendo à
Apelação em liberdade, não causará nenhum risco a sociedade (Doc. 1 – fl.
2); (b) estão presentes os requisitos para a aplicação do redutor previsto no
artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. Ora, não há qualquer informação nos autos
de que o recorrente participe de organização criminosa ou se dedique a
atividades ilícitas (Doc. 1 – fl. 6). Requer, assim, a concessão da ordem de
Habeas Corpus, revogando a prisão até o julgamento da apelação.

É o relatório. Decido .

No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça ratificou o
entendimento das instâncias ordinárias, assentando a necessidade da prisão
preventiva , conforme fundamentação expendida no acórdão ora impugnado:

O Magistrado, ao proferir a sentença condenatória, convalidou os
motivos que decretaram a prisão preventiva do paciente, com a seguinte
fundamentação (fls. 10/20 – grifo nosso):

[...] Segundo a denúncia e o que consta dos autos do inquérito
policial, em 26 de fevereiro de 2018, por volta das 9 horas, na Rua Professor
Nestor Martins Lino, n. 422, Jd. Ernesto Kuhl, nesta cidade e comarca , o
acusado guardava, com intuito de tráfico ilícito, drogas, sem autorização e em
desacordo com determinação legal, a saber, 159g de Erythroxylon coca, sob a
forma de três pedras de "crack", destinados a consumo de terceiros.

Consta, ainda, dos autos que, nessa mesma ocasião, o acusado
possuía e mantinha sob sua guarda arma de fogo, de uso permitido, em
desacordo com determinação legal e regulamentar, no interior da sua
residência, a saber, uma "garrucha" da marca Rossi, número 3709496, calibre
nominal 22.

Apurou-se que, após receberem informações de que o denunciado
guardava drogas em sua residência, guardas municipais foram ao local, onde,
após terem a entrada franqueada pela genitora do denunciado, localizaram e
apreenderam as pedras de crack acima descritas que o denunciado guardava
em uma sacola dentro do guarda-roupas, além de uma balança de precisão e
uma maleta contendo R$ 211,55 em moedas.

Ainda no local, em uma caixa de sapatos guardada dentro da
cômoda, os guardas municipais encontraram uma arma descrita, que o
acusado possuía e ali guardava sem qualquer autorização legal.

[...]

Levando-se em conta os preceitos delineados no artigo 59 do Código
Penal e artigo 42 da Lei 11.343/06, fixo a pena base em 5 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mínimo legal. A quantidade e natureza
da droga apreendida será levada em consideração para fins de afastar a
incidência do redutor, sob pena de "bis in idem".

Não há agravantes. Por outro lado, deixo de aplicar qualquer
atenuante, pois a pena-base já foi estabelecida no patamar mínimo,
observando-se o teor da Súmula n. 231 do Colendo STJ.

Resta ainda esclarecer que a causa de diminuição prevista no § 4º do
artigo 33 da Lei 11.343/06 não deve ser aplicada, cm razão da quantidade e
natureza da droga apreendida no caso em tela (o acusado guardava 159g de
Erythroxylon coca, sob a forma de três pedras de "crack").

[...] Quanto ao crime do artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, o
réu é primário e agiu com dolo normal à espécie, pelo que sua pena-base é de
ser fixada no mínimo, ou seja, em um ano de detenção, mais o pagamento de
dez dias-multa, no piso.

Havendo concurso material entre as infrações penais, as penas
devem ser somadas totalizando em 5 anos de reclusão; 1 ano de detenção,
além de 510 dias-multa.

Em virtude da ausência de prova da condição econômica, fixo a pena
de multa no valor unitário mínimo.

A pena privativa de liberdade do crime de tráfico deverá ser cumprida
inicialmente em regime fechado, sobretudo pela natureza e quantidade da
droga em discussão (cocaína, em forma de crack), nos termos do artigo 42 da
Lei de Drogas.

No que se refere ao crime apenado com detenção, fixo o regime
inicial aberto.

[...]

Por estarem presentes os requisitos do art. 312 do CPP, ante os
fundamentos expostos na decisão que converteu o flagrante em preventiva,
não reconheço ao acusado o direito de recorrer em liberdade, recomendando-
se na prisão em que se encontra até o trânsito em julgado.

É certo que o artigo 59 da Lei n° 11.343/06 permite que o condenado
por tráfico de entorpecentes possa recorrer sem recolher-se à prisão, se
primário c de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença. Mas o réu
está preso desde o flagrante.

O fato é que a negativa do direito de apelar em liberdade reveste-se
de legitimidade, já que atendido, o princípio da necessidade de
fundamentação (artigos 5º, LXI, e 93, IX, da CF/88), e demonstrada a
necessidade da prisão cautelar ( periculum libertatis).

[...]

No julgamento do prévio habeas corpus, a sentença foi corroborada
pela Corte estadual, ao manter a custódia cautelar do ora paciente,
ressaltando que (fls. 27/28):

[...] Ademais, o réu ficou custodiado durante todo o transcurso do
processo e, somando-se ao decidido na r. sentença, com maior razão deve o
paciente permanecer recolhido após a prolação de sentença condenatória,
pois o contrário significaria inviabilizar a execução da pena já imposta.

Assim, certo que a r. Sentença demonstrou a necessidade da
manutenção da segregação, posto que ali se materializaram a tipicidade,
ilicitude, culpabilidade e punibilidade. Por outro lado, a defesa não trouxe
nenhum elemento novo que pudesse modificar as circunstâncias que
conduziram ao indeferimento do direito do réu recorrer em liberdade.

[...]

Não vislumbro, portanto, falta de fundamentação na decisão que
manteve a prisão do paciente, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Aliás, o paciente restou condenado por tráfico de drogas, delito que
causa intranqüilidade à sociedade, mostrando-se temerária sua soltura neste
momento, por se tratar de crime equiparado à hediondo, de modo que a
custódia se revela necessária para a garantia de eventual aplicação da lei
penal.

E certo, ainda, que o paciente foi detido em poder de narcótico de
especial nocividade, a saber, 159 gramas crack, de modo que não se está
diante de pequeno e iniciante traficante, mas sim de pessoa experiente capaz
de adquirir, ocultar e distribuir tamanha quantidade de narcóticos.

Eis que, a natureza e a gravidade dos delitos atribuídos ao paciente,
bem como as próprias circunstâncias que envolvem os crimes, recomendam a
custódia.

[...]

[…]

Com efeito, inexiste ilegalidade na sentença que amparou a prisão
preventiva para a garantia da ordem pública e negou o recurso em liberdade,
pois há motivação suficiente para a manutenção da custódia cautelar do
paciente, levando-se em consideração que as instâncias ordinárias fazem
referência às circunstâncias fáticas justificadoras, destacando, além da grande
quantidade de droga encontrada (aproximadamente 159 g de crack),
apreensão de balança de precisão, quantia em dinheiro, uma arma modelo
garrucha da marca Rossi, calibre 22, e uma munição íntegra. Tudo a revelar a
periculosidade in concreto do agente.

Com efeito, não é ilegal o encarceramento provisório decretado para
o resguardo da ordem pública, em razão da gravidade in concreto dos fatos
delituosos (HC n. 338.507/RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, DJe 15/4/2016). E, aqui, há diversos julgados dispondo que tanto a
variedade quanto a quantidade e a natureza nociva da droga apreendida são
fatores que evidenciam a gravidade da conduta praticada e a periculosidade
social do agente.

E, ao contrário do sustentado pelo impetrante, não há como concluir
que, na apelação, será fixado regime inicial diverso do fechado ou será
aplicada a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Tais temas serão
apreciados em momento processual oportuno e não impedem a imposição da
constrição cautelar.

De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão
preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime
(materialidade) e indício suficiente de autoria. Além disso, é preciso
demonstrar, concretamente, a existência de um dos fundamentos que a
autorizam: para garantir a ordem pública; para garantir a ordem econômica;
por conveniência da instrução criminal; ou, ainda, para assegurar a aplicação
da lei penal.

De se ver, portanto, que as razões judiciais apresentadas revelam
que a decretação da prisão preventiva está lastreada em fundamentação
jurídica idônea, chancelada pela jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. Sobressai, no caso, a gravidade concreta da conduta do paciente,
evidenciada pela quantidade de droga apreendida (cerca de 159 g de crack),
juntamente com uma balança de precisão e uma arma com munição. Esses
fatores revelam a imprescindibilidade da segregação para garantir a ordem
pública, na linha de precedentes desta CORTE: HC 140.904, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; HC 125.034-
AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 4/3/2015; HC
135.913, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE
MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 156.673-AgR, Rel. Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 22/6/2018; HC 125.384-AgR, Rel. Min.
ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 8/5/2015.

Adiante, como bem pontuado pela Corte Superior, não é possível
antecipar o resultado do julgamento da Apelação defensiva interposta e
assumir que o resultado será pela alteração do regime de cumprimento de
pena ou pela aplicação da redutora do tráfico privilegiado. Por outro lado, não
cabe a esta SUPREMA CORTE conhecer originariamente de tema sobre o
qual as instâncias antecedentes ainda não se pronunciaram, sob pena de
dupla supressão de instância e violação das regras constitucionais de
repartição de competências (HC 139.864-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE
MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/6/2018; HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS
TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min.
ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel.
Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 6/2/2017; HC 135.949,
Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/10/2016).

Enfim, não há como acolher o pedido de aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão, cuja incidência não se mostraria adequada e
suficiente para acautelar a ordem pública.

Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado.

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.

Publique-se.

Brasília, 8 de novembro de 2019.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

Documento assinado digitalmente