Informações do processo HC 178008

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE
ROUBO MAJORADO. ARTIGO 157, § 2º, II E § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL.
ALEGADA AUSÊNCIA DE ARMA DE FOGO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
TEMA NÃO DEBATIDO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. PRETENSÃO DE
REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. REVOLVIMENTO DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA
ELEITA.

- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF.
Prejudicado o exame da medida liminar.

- Ciência ao Ministério Público Federal.

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus, impetrado contra acórdão do
Superior Tribunal de Justiça no recurso ordinário em habeas corpus nº
118.089, ementado nos seguintes termos:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO. COMPROVAÇÃO DO USO DE ARMA DE FOGO.
MATÉRIA DE PROVA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PRISÃO
PREVENTIVA. MODUS OPERANDI. GRAVIDADE CONCRETA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS PESSOAIS FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A tese de que o delito não teria sido praticado mediante uso de
arma de fogo, uma vez que esta não fora apreendida, demandaria, para
comprovação, exame do contexto fático-probatório, providência que não
encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso
ordinário.

2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime
reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º,
LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar
embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que
demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de
indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais
pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na
linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em
motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a
gravidade do crime.

3. No caso, as instâncias ordinárias destacaram a gravidade concreta
da conduta, na qual o paciente teria se munido de arma de fogo e, mediante
comparsaria, abordado a vítima diante de sua residência, em período noturno,
subtraindo-lhe seu automóvel e demais pertences, conduta que revela
periculosidade e justifica a segregação cautelar.

4. O entendimento desta Corte é assente no sentido de que, estando
presentes os requisitos autorizadores da segregação preventiva, eventuais
condições pessoais favoráveis não são suficientes para afastá-la. 5. As
circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas
no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para
a proteção da ordem pública.

6. Recurso desprovido."

Colhe-se dos autos que o paciente foi preso preventivamente em
razão da suposta prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, II, e § 2º-A, I,
do Código Penal.

Inconformada, a defesa impetrou writ perante o Tribunal de origem,
tendo sido a ordem denegada.

Ato contínuo, manejou-se recurso ordinário em habeas corpus
dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, o qual foi desprovido nos termos da
ementa supratranscrita.

Neste mandamus, sustenta, em síntese, a ocorrência de
constrangimento ilegal na constrição da liberdade do paciente.

Aduz que “a decisão que converteu a prisão em flagrante em prisão
preventiva, percebe-se que a decisão foi sim proferida sob a fundamentação
de gravidade abstrata do delito, [sendo] importante salientar, que a decisão
que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, ao analisar a
aplicação de medidas cautelares e indeferi-las, é ilegal e com ausência de
fundamentação idônea, já que nega a aplicação de medida cautelar, com a
simples fundamentação, de que “afigura-se inviável a substituição da
segregação provisória dos indiciados por qualquer das medidas cautelares
pessoais inscritas nos artigos 319, caput, incisos I a IX, e 320, ambos do
Código de Processo Penal. Assim, diante as circunstâncias da prisão dos
indiciados, da gravidade da conduta a eles imputadas e da extrema
necessidade de se prosseguir nas investigações e na instrução processual
com eles presos" . (sic)

Entende que “no caso em comento, não se pode alegar ser a
manutenção da custódia necessária à garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a
aplicação da lei penal. E a não ser que tais critérios estejam demonstrados
pormenorizadamente quando da decretação da prisão preventiva, não se
sustentaria a assunção de sua existência pela simples alusão ao fato típico
que está sendo imputado ao paciente" .

Aponta que “os fundamentos utilizados para a decretação da prisão
preventiva são frágeis e, em análise processual, não prosperam, tendo em
vista ser apontado a suposta ordem pública, por conveniência da instrução
criminal e para assegurar a aplicação da lei penal sem indicação de dado
concreto, com mera reprodução técnica do art. 312 CPP" .

Pondera, também, que “além de o paciente ser absolutamente
primário, o crime em comento não foi praticado com uso de arma de fogo,
conforme depoimento prestado pela suposta vítima e policiais em delegacia,
não houve violência física contra as vítimas e, ainda, não foi pego em posso
do paciente qualquer objeto supostamente subtraído, não sendo possível,
também, de serem feitas assertivas lombrosianas sobre a periculosidade do
agente e sobre sua medida de responsabilidade no fomento de outras
ocorrências" .

Pugna pela fixação de medidas cautelares diversas da prisão.

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Ante o exposto, demonstrada a ilegalidade da ordem que decretou a
prisão preventiva do paciente primário, possuidor de residência fixa e
ocupação licita privado da liberdade, requer o impetrante a concessão liminar
da ordem, com a imediata expedição de alvará de soltura em favor do
paciente. Requer, outrossim, seja o presente pedido de habeas corpus
julgado procedente ao final, confirmando-se a decisão liminar.

Subsidiariamente, requer seja aplicada qualquer das medidas
cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, de forma
preferencial, aquela consistente no comparecimento periódico em Juízo, de
forma a privilegiar a ultima ratio da Lei 12.403/2011: a prisão processual como
medida extrema, nos moldes como vem sendo defendido pela doutrina penal
e criminológica moderna.

Requer-se, por derradeiro, quando do julgamento do presente writ
pela Douta Turma Julgadora, caso já haja sentença condenatória proferida
pela autoridade coatora e sendo mantido encarcerado o paciente, seja a ele
concedido o direito de apelar em liberdade, pelos idênticos motivos expostos
na presente impetração."

É o relatório, DECIDO.

In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de
ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade
ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do
Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis :

“Busca-se, no presente recurso, a revogação da prisão, alegando-se
ausência de fundamentos. Inicialmente, é de se notar que a tese de que o
delito não teria sido praticado mediante uso de arma de fogo, uma vez que
essa não fora apreendida, demandaria, para comprovação, exame do
contexto fático-probatório, providência que não encontra espaço de análise na
estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário

(…)

Em relação aos motivos da prisão, convém anotar que a privação
antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter
excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF).

Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial
fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da
materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem
como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de
Processo Penal.

Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante
deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a
decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas
considerações abstratas sobre a gravidade do crime.

(…)

Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação
idônea, como aduz o presente recurso ordinário em habeas corpus.

Ora, é da jurisprudência pátria a impossibilidade de se recolher
alguém ao cárcere se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida
extrema, previstos na legislação processual penal.

No ordenamento jurídico vigente, a liberdade é a regra. A prisão
antes do trânsito em julgado, cabível excepcionalmente e apenas quando
concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, deve vir
sempre baseada em fundamentação concreta, não em meras conjecturas.

Note-se ainda que a prisão preventiva se trata propriamente de uma
prisão provisória; dela se exige venha sempre fundamentada, uma vez que
ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI),
mormente porque a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é
condição absoluta de sua validade (CRFB, art. 93, inciso IX).

Depreende-se, contudo, que, no caso em comento, o decreto de
prisão cautelar encontra-se devidamente fundamentado, tal qual exige a
legislação vigente. Foram regularmente tecidos argumentos idôneos e
suficientes ao cárcere provisório na decisão e no acórdão transcritos.

No caso, as instâncias ordinárias destacaram a gravidade da
conduta, na qual o paciente teria se munido de arma de fogo e, mediante
comparsaria, abordado a vítima diante de sua residência, em período noturno,
subtraindo-lhe seu automóvel e demais pertences, conduta que revela
periculosidade e justifica a segregação cautelar.

(…)

Ademais, convém consignar que o entendimento desta Corte é
assente no sentido de que, estando presentes os requisitos autorizadores da
segregação preventiva, eventuais condições pessoais favoráveis não são
suficientes para afastá-la.

(…)

Por fim, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que
outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não
surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública. O mesmo
entendimento é perfilhado por esta Corte Superior, a exemplo destes
precedentes:

(…)

Diante do exposto, nego provimento ao presente recurso ordinário
em habeas corpus."

Deveras, em relação ao argumento defensivo de que não teria sido
utilizada arma de fogo, verifico a inocorrência de manifestação da Corte a
quo. Nesse contexto, impende consignar que o conhecimento deste ponto da
impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do
habeas corpus lá impetrado consubstancia, de igual forma, indevida
supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais
definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os
seguintes precedentes desta Corte:

“RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS" – DECISÃO
EMANADA DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE JULGOU
PREJUDICADO O “WRIT" LÁ IMPETRADO – INTERPOSIÇÃO DE
RECURSO ORDINÁRIO COM APOIO EM FUNDAMENTO NÃO EXAMINADO
PELO ÓRGÃO JUDICIÁRIO APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE
INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO – RECURSO DE AGRAVO
IMPROVIDO. – Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo
Tribunal Federal, o recurso ordinário em “habeas corpus", quando interposto
com suporte em fundamento que não foi apreciado pelo Tribunal apontado
como coator, conforme devidamente assentado pela decisão agravada.
Precedentes. Se se revelasse lícito ao recorrente agir “per saltum", registrar-
se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios
básicos de ordem processual. Precedentes." (RHC 158.855-AgR, Segunda
Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 27/11/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PARA O JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO DE
CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE DO
WRIT. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O pleito
não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de
extravasamento dos limites de competência do Supremo Tribunal Federal,
descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação
praticada por Tribunal Superior. II – Agravo regimental a que se nega
provimento." (HC 161.764-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe de 28/02/2019)

Sob prisma diverso, em relação a constrição cautelar da liberdade,
cabível se mostra o entendimento de que a custódia preventiva para

assegurar a aplicação da lei penal e garantir a ordem pública justifica-se ante
a gravidade concreta do crime. A propósito, a prisão preventiva que tem como
fundamento a gravidade concreta da conduta é admitida pela jurisprudência
desta Corte. Cumpre destacar que o fato de o paciente ostentar condições
pessoais favoráveis não lhe garante o direito de liberdade. Nesse sentido,
verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO
QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I, III, IV E VI, DO CÓDIGO PENAL). PRISÃO
PREVENTIVA DECRETADA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
MODUS OPERANDI DA CONDUTA CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. 1. A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta
fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso
para resguardar a ordem pública, ante a gravidade concreta da conduta
imputada ao agravante, que teria assassinado sua ex-namorada, que estava
grávida, desferindo-lhe diversos golpes de faca na cabeça, no abdômen, na
região da pelve e no maxilar. Não bastasse, ainda teria ateado fogo em seu
corpo, causando-lhe ainda mais dor e sofrimento. 2. Agravo regimental a que
se nega provimento." (HC 167.484-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre
de Moraes, DJe de 21/03/2019)

“Agravo regimental em habeas corpus. 2. Homicídio qualificado. 3.
Condenação pelo Tribunal do Júri. Prisão mantida na sentença. 4. Prisão
preventiva. Necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública.
5. Gravidade concreta do delito. Decisões suficientemente fundamentadas
que recomendam a medida constritiva. 6. Periculosidade concreta da
agravante e da forma pela qual o crime foi perpetrado. 7. Ausência de
constrangimento ilegal. 8. Negativa de provimento ao agravo regimental." (HC
163.215-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 01/03/2019)

E nem se argumente pela violação do artigo 93, IX, da Constituição
Federal. O referido dispositivo resta incólume quando o Tribunal prolator da
decisão impugnada, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e
suficiente sobre a questão posta nos autos, máxime quando o magistrado não
está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, quando
já tiver fundamentado sua decisão de maneira suficiente e fornecido a
prestação jurisdicional nos limites da lide proposta. Nesse sentido, aliás, é a
jurisprudência desta Corte, como se infere dos seguintes julgados:

“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Alegada
violação do art. 93, IX, da CF/88. Não ocorrência. Ausência de impugnação de
todos os fundamentos da decisão agravada. Súmula nº 287/STF. 1. O art. 93,
IX, da Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste
sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas, sim, que ele
explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu
convencimento. 2. A jurisprudência de ambas as Turmas deste Tribunal é no
sentido de que se deve negar provimento ao agravo quando, como no caso,
não são impugnados todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência
da Súmula nº 287 da Corte. 3. Agravo regimental não provido" (AI 783.503-
AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16/9/2014).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. 1. ALEGADA CONTRARIEDADE
AO ART. 93,