Informações do processo HC 178070

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06.
AUSÊNCIA DE EXAME COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE.
REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA.
REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO
SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.

- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.
Prejudicado o exame da medida liminar.

- Ciência ao Ministério Público Federal.

DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão
monocrática do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus 536.003.

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis)
anos de reclusão, em regime semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa, em
razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram
apreendidos “18 (dezoito) porções da Cannabis Sativa L. ("maconha")

contendo 26,9g (vinte e seis gramas e nove decigramas) e 105 (cento e cinco)
invólucros de cocaína com massa de 37,7g (trinta e sete gramas e sete
decigramas)" .

Em sede recursal, a pretensão defensiva apreciada nos termos da
seguinte ementa:

"TRAFICO DE DROGAS - autoria - negativa do réu que restou
isolada no caso dos autos - não acolhimento - depoimento policial
confirmando a apreensão da droga em poder do réu, bem como de dinheiro -
validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando
efetuado de modo a justificar eventual abuso por parte da autoridade. TIPO
SUBJETIVO - local conhecido como ponto de venda de entorpecentes -
quantidade de droga incompatível com a figura do usuário - dinheiro em notas
de pequenos valores - confissão informal informada pelos policiais - drogas
confeccionadas em porções individuais próprias para a venda a varejo.
PENAS - base 1/5 acima do mínimo - antecedentes - afastamento ante a
ausência de trânsito em julgado - quantidade e natureza - mantença do
aumento - uso de argumento não utilizado na r. sentença - diferença entre fato
processual e fato penal - proibição, pelo princípio da correlatividade, de
alteração no aspecto horizontal - possibilidade de alteração no tocante à
profundidade - principio do tantum devolutum quantum apellatum restrito ao
objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados - restrição existente
tão somente para o respeito ao princípio do non reformatio in pejus -
precedentes das Cortes Superiores - segunda fase - ausentes agravantes e
atenuantes - terceira fase - impossibilidade de aplicação da causa de
diminuição ante a quantidade de droga, a não comprovação de atividade lícita
e a condenação anterior por tráfico, indicando envolvimento do réu com a
atividade criminosa - reprimenda mantida. REGIME - semiaberto - mantença,
ausente recurso ministerial - substituição - impossibilidade ante o quantum
apenado - provimento parcial ao recurso defensivo."

Manejado writ perante o Superior Tribunal de Justiça, a ordem foi
denegada.

Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta
constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao
paciente.

A defesa entende que o Tribunal de origem “apesar de reconhecer a
insubsistência da argumentação lançada na sentença, manteve o aumento da
pena base, justificando a exasperação com fulcro na quantidade de droga
apreendida, argumento não suscitado pelo Juízo de primeiro grau" .

Considera que “a C. Câmara inovou na argumentação em relação à
exasperação da pena-base, o que é vedado em sede de julgamento de
recurso, dado o evidente cerceamento de defesa que essa manobra provoca" .

Aduz que “a C. Câmara, apesar de reconhecer a inidoneidade da
referida argumentação houve por bem manter o aumento da pena base,
justificando-o na quantidade de droga apreendida, gerando evidente
supressão de instância e cerceamento de defesa, na medida em que DE
OFÍCIO, sopesou circunstância judicial gravosa, em recurso exclusivo da
defesa, que não havia sido enfrentada pelo juízo de piso" .

Advoga, também, que tendo “o Juízo ‘ad quem' fundamentado de
maneira inidônea e em decisão que viola o ne reformatio in pejus a
exasperação da pena base, é certo que apenas poderia ter afastado o
aumento indevido, mas nunca o manter sob nova argumentação" , bem como
que “embora a quantidade de entorpecente, de fato, deva ser levada em
consideração na fixação da pena, por força de expressa disposição legal,
tem-se que o montante de droga apreendido não é elevado o suficiente para
embasar a exasperação da pena base" .

Arrazoa que “todos os requisitos da causa de diminuição prevista no
art. 33, §4º, da Lei de Drogas estão preenchidos, razão pela qual nada
obstava a sua aplicação em seu patamar máximo" . Aponta que “para o
Supremo Tribunal Federal viola a garantia da impossibilidade do bis in idem o
reconhecimento dessas circunstâncias tanto para fixação da pena-base como
para fins de aplicação da causa de diminuição da pena" .

Ao final, formula pedido nos seguintes termos:

“Por todo o exposto, requer-se a concessão da ordem a fim de que
reduzida a pena-base e reconhecida a incidência da causa de diminuição de
pena estampada no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06.

Por fim, pede-se seja fixado regime menos gravoso de cumprimento
de pena, substituindo-se, ainda, a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Estão presentes os requisitos para a concessão liminar do pedido,
com a imediata soltura do paciente ou, ao menos, com sua transferência para
o regime aberto.

No presente caso, verifica-se a existência do periculum in mora, pois
grave e irreparável está sendo o dano ao paciente, que se encontra
custodiado injustamente em regime mais restritivo à liberdade que o
permitido. Note-se que, caso indeferida a liminar, estar-se-á referendando
constrangimento ilegal e violando o ordenamento jurídico e a Constituição,
situação na qual o Poder Judiciário terá falhado em sua missão de proteção
dos direitos fundamentais. O fumus boni iuris, por sua vez, aflora face à
desnecessidade de qualquer dilação probatória para que se perceba o
constrangimento ilegal, bastando a leitura dos documentos juntados."

É o relatório, DECIDO.

Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a
ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu
conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição
no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a,

da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe:

II – julgar, em recurso ordinário:

a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o
mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais
Superiores , se denegatória a decisão" (grifei).

O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao
franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus –
consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando
decididos em única instância pelos Tribunais Superiores . E não há de se
estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de
competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada
de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de
Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do
Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA E ASSOCIAÇÃO
CRIMINOSA. CONDENDAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA
DA PENA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do
Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal (STF)
examinar a questão de direito discutida na impetração. 2. A orientação
jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela
instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em
julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A dosimetria da pena é
questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada
ao conjunto fático e probatório, não sendo possível às instâncias
extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a
pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria
da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados,
restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de
mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a
conclusão" (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. A fixação da pena-
base acima do mínimo legal, a imposição de regime prisional mais severo e a
vedação da conversão da pena privativa de liberdade foram justificados com
apoio em dados empíricos da causa, notadamente na presença de
circunstância judicial desfavorável (culpabilidade do agravante). Hipótese em
que não se verifica ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da
pretensão defensiva. 5. A possibilidade da detração penal não foi arguida na
petição inicial do habeas corpus, tendo sido suscitada somente nesta via
recursal. Trata-se, portanto, de inovação insuscetível de apreciação neste
momento processual. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega
provimento." (HC 167.996-AgR, Primeira Turma, rel. min. Roberto Barroso,
DJe de 6/8/2019)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO
DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS
FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INVIABILIDADE DO WRIT
IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO A QUE SE NEGA
PROVIMENTO. I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente
expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos
capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II – A
orientação firmada pela Segunda Turma, quando do julgamento do HC
119.115/MG, de minha relatoria, é no sentido de que a não interposição de
agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça e, portanto, a ausência da
análise da decisão monocrática pelo Colegiado, impede o conhecimento do
habeas corpus por esta Suprema Corte, pois, do contrário, permitiria ao
jurisdicionado a escolha do Tribunal para conhecer e julgar a sua causa, o que
configuraria evidente abuso do direito de recorrer. III – Agravo regimental a
que se nega provimento." (HC 171.492-AgR, Segunda Turma, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJe de 6/8/2019)

A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às
hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior,
considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para
alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria
atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.

Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem
de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante
ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da
decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:

“(…)

O impetrante sustenta que houve violação ao princípio da non
reformation in pejus na primeira etapa da dosimetria da pena, ao argumento
de que não houve fundamentação idônea a justificar a exasperação da pena-
base.

Inicialmente, cumpre registrar que a via do writ somente se mostra
adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária
uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante
ilegalidade.

Acerca do punctum saliens, o Tribunal a quo, quando do julgamento
do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis:

"Na primeira fase, a r. sentença fixou a pena base do réu 1/5 acima
do mínimo legal, estabelecendo-a em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa,

em razão dacondenação ostentada pelo mesmo (fls. 115 e 116).

Apesar de ter havido condenação em primeiro grau, não ocorreu o
trânsito em julgado. Desta feita, observo que foi exasperada a pena com base
no fato de existirem processos em andamento contra o réu.

[…]

Pelo princípio constitucional da presunção de inocência só poderão
ser considerados antecedentes, para fins de exasperação da pena, processos
com condenação transitada em julgado, cujos fatos sejam anteriores.

Desta forma a exasperação com base em processos em andamento
mostra-se descabida.

Neste sentido prevê a súmula 444 do Egrégio Superior Tribunal de
Justiça: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso
para agravar a pena base ".

Sendo assim, não há que se falar em aumento por tal motivo.

Todavia, nota-se que, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06 deve
ser considerada a natureza da droga. Em face do bem jurídico protegido,
aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade de viciar
da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. No caso, a droga apreendida
foi cocaína, o que indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente
tem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia
sendo que pode viciar no primeiro uso.

[...]

Na dosagem da pena, observo que foi apreendida grande quantidade
de entorpecente. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública, fica claro
que tal quantidade poderia facilmente alcançar um enorme número de
pessoas, circunstância que autoriza a exasperação da pena em face da maior
reprovabilidade da conduta.

O fato de ser primário e não ostentar antecedentes não afasta o
aumento, visto a maior ofensa ao bem jurídico protegido pela norma, saúde
pública, fato que autoriza exasperação da pena, principalmente em vista do
disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, que afirma que a quantidade de
entorpecente apreendido tem preponderância sobre o previsto no artigo 59 do
Código Penal.

[...]

Desta forma, mantenho o aumento de 1/5 e a pena em 6 anos de
reclusão e 600 dias-multa."

Na hipótese, ao contrário do que sustenta o impetrante, mostra-se
idônea a fundamentação, uma vez que a jurisprudência deste Tribunal
Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza
a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria,
regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a
examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja
para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime
inicial.

No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é
possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem
que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não
seja agravada, como na espécie, em que a reprimenda imposta ao paciente
se restou inalterada.

No presente caso, o Tribunal de origem, de forma motivada e de
acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e
do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidades dos
entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 18 (dezoito) porções
da Cannabis Sativa L. ("maconha") contendo 26,9g (vinte e seis gramas e
nove decigramas) e 105 (cento e cinco) invólucros de cocaína com massa de
37,7g (trinta e sete gramas e sete decigramas), em obediência aos princípios
da individualização da pena e da proporcionalidade, ausente, portanto, notória
ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.

(…)

Quanto ao tráfico privilegiado, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n.
11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser