Informações do processo HC 178073

DECISÃO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado
contra decisão proferida pelo Ministro NEFI CORDEIRO, do Superior Tribunal
de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 538.074/SP.

Consta dos autos que o paciente foi condenado ao cumprimento de
pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela
prática do crimes previsto no art. 14 da Lei 6.368/1976.

Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Superior
Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o pedido, pelos fundamentos
seguintes (Doc. 2):

Com relação ao pleito de redução da pena-base ao mínimo legal, a
Corte de origem, ao analisar o apelo defensivo, entendeu que (fls. 75-76):

Em assim sendo, verifica-se que as penas básicas individuais de
todos os réus foram fixadas em 05 (cinco) anos de reclusão, em razão da
“ estabilidade, dimensão, abrangência, hierarquia, ameaças de morte aos
concorrentes etc " (cf. fl. 4269), o que não merece censura, em que pese as
irresignações defensivas. Nesse ponto, cumpre acrescentar que o elevado
número de integrantes da associação criminosa, a natureza e quantidade
da droga apreendida (“crack"), a variedade dos entorpecentes que ela
movimentava na cidade de Atibaia e região, e a patente reprovabilidade
diferenciada que emerge do contexto delitivo em apreço, recomendam a
fixação das básicas acima dos mínimos legais, em atenção ao princípio
da suficiência da resposta penal . A propósito, convém recordar, neste
passo, que “a importância de se valorarem as circunstâncias do crime na
dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as sanções
sejam proporcionais à lesividade das condutas" (cf. STF, Segunda Turma,
RHC 84.571/RJ, j. 7.12.2004, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 13.5.2005, p.
00031), até porque, a aplicação automática de pena mínima, não encontra
amparo na Constituição da República, pois, do contrário, não há razão da
cominação legal adotar uma escala de pena mínima e máxima.

Como se vê, a pena-base foi fixada em 2 anos acima do mínimo
legal, em razão do elevado número de integrantes da associação criminosa, a
natureza e quantidade da droga apreendida (“crack"), a variedade dos
entorpecentes que ela movimentava na cidade de Atibaia e região . Dessa
forma, tem-se que a exasperação da reprimenda, na primeira fase da
dosimetria, encontra-se devidamente justificada. Nesse norte:

［…］

Com relação ao pleito de abrandamento do regime inicial e conversão
da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, tem-se que o modo
fechado foi mantido e a substituição negada, porquanto (fl. 77):

Incabível ainda, a substituição das penas privativas de liberdade por
restritivas de direitos, porquanto ausentes os requisitos objetivos e subjetivos
previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal.

Embora o crime de associação para o tráfico de drogas não esteja
elencado entre aqueles assemelhados aos hediondos, considero que tal delito
demanda a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena,
pois outro qualquer, mais favorável, não se mostra socialmente recomendável,
nem suficiente para coibir a grave infração penal praticada pelos acusados, a
teor do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto Repressivo.

Assim, nota-se que a escolha do regime inicial fechado encontra-se
devidamente fundamentada no art. 33, § 3º, da Lei de Drogas, mormente em

razão da fixação da pena-base acima do mínimo legal pela existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis. E, com relação à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, tem-se que, mantida a
reprimenda final em patamar superior a 4 anos de reclusão, resta desatendido
o requisito objetivo do art. 44, I, do CP. Nesse norte:

［…］

(destaques no original)

Nesta ação, o impetrante alega, em suma, que: (a) a fundamentação
utilizada pelo Douto Magistrado de Primeiro Grau, aqui atacado, é genérica e
impessoal, não tendo sido devidamente individualizada a conduta do
Paciente, no caso concreto para determinar-se o regime inicial de
cumprimento da pena (Doc. 1 – fl. 6); (b) é cabível a substituição da pena por
restritivas de direitos, uma vez que a pena imposta ao paciente sequer
mereceria a restrição da liberdade (Doc. 1 – fl 6); (c) a pena-base foi fixada de
forma genérica levando apenas em consideração aos maus antecedentes dos
corréus e a quantidade de réus do processo, não sendo levado em conta a
conduta individualizada do paciente deixando de aplicar a pena no mínimo
legal, bem como não aplicando as atenuantes da pena ao paciente (Doc. 1 –
fl. 8).

Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja concedido ao
Paciente o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, e a
aplicação da pena em seu mínimo legal .

É o relatório. Decido .

No presente caso, incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada
neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão
monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, determinando a
extinção do Habeas Corpus ajuizado naquela Corte (HC 151.344-AgR, Rel.
Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC
122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC
121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de
16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
DJe de 1º/3/2017; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda
Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821/TO, Rel.
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014; HC 122.381-
AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/10/2014; RHC
114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013;
RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).

De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra,
pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE
(HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE
DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão:
Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 118.189, Rel.
Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014).

Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos
outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa
norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência
deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser
interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros
de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, DJe de 23/3/2017).

Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias
específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na
instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC
138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais
(HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado
pela Ministra ROSA WEBER.

No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de
teratologia ou excepcionalidade.

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO A ORDEM DE HABEAS CORPUS.

Publique-se.

Brasília, 8 de novembro de 2019.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

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