Informações do processo 2020/0141012-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto por Iulica
Caetano Veleda contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de
Minas Gerais assim ementado (e-STJ, fl. 354):

DIREITO CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA
-CONCURSO PÚBLICO -CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO
BÁSICA - PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO -CANDIDATO
CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO
EDITAL - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - REALIZAÇÃO DE
CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - NOMEAÇÃO PRETERIDA DE
FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA - NÃO CONFIGURAÇÃO
-AUSÊNCIA DE ATO ILEGAL - SEGURANÇA DENEGADA.

-Considerando que a impetrante foi classificada além do número de
vagas prevista no edital, não há como falar em direito líquido e certo à
nomeação.

-No julgamento do Recurso Extraordinário 837.311, o Supremo
Tribunal Federal assentou a tese objetiva, em sede de repercussão
geral, de que “a discricionariedade da Administração quanto à
convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao
patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o
direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses
excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de
vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na
nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15
do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo
concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária
e imotivada por parte da administração nos termos acima". Contudo,
no caso, não restou comprovada situação de preterição da impetrante
de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

-V.v -O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no
edital tem mera expectativa de direito em relação à sua nomeação.
Todavia, comprovado por ato inequívoco do Poder Público a

necessidade de preencher novos cargos, nasce para a impetrante o
direito líquido e certo de ser nomeada para o cargo pretendido já que
sua colocação alcança a quantidade de vagas disponibilizadas.

A recorrente afirma que foi aprovada em 19° lugar, incialmente fora do
número de vagas previsto no Edital SEPLAG/SEE n. 04/2014, que disponibilizou
3 (três) vagas para o cargo de Professor de Educação Básica PEB - Nível 1 -
Grau A - Geografia, para a cidade de Lavras/MG.

Aduz que já foram nomeados os candidatos classificados até a 18 a posição
e que há 3 (três) cargos vagos sendo ocupados por servidores contratados
temporariamente.

Sustenta a existência de direito líquido e certo à nomeação no cargo em
questão, em razão da comprovada existência de cargos vagos e a contratação
de forma precária para essas vagas, dentro do prazo de validade do concurso
público.

Contrarrazões às e-STJ, fls. 374-378.

O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso ordinário
em mandado de segurança (e-STJ, fls. 405-410).

É o relatório.

O Tribunal de origem denegou a segurança, no que interessa, sob os
seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 358-359):

No presente caso, a impetrante alega que estaria ocorrendo preterição
arbitrária dos aprovados no concurso regido pelo Edital SEE n°.
04/2014, em relação aos contratados temporários pela Administração.
Todavia, não há nos autos prova pré-constituída da suposta preterição
arbitrária alegada pelo impetrante.

O documento de ordem 11, que indica a existência de “03 cargos
vagos", referente à localidade de interesse da impetrante, não é
suficiente para comprovar que as contratações temporárias foram
realizadas para suprir vacância de cargos.

Nesse ponto, registre-se que o artigo 103, da lei estadual n°.869/1952
(Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Minas Gerais)
elenca as hipóteses de vacância do cargo, entre elas a exoneração, a
demissão, a aposentadoria e o falecimento do servidor que ocupava o
cargo.

Dessa forma, há a possibilidade de que as vagas apontadas no
documento de ordem 11 tenham como objeto somente a substituição
temporária de servidores efetivos, por exemplo, em razão do gozo de
licença saúde, o que, obviamente, impede a nomeação de outra
pessoa para o cargo.

Ainda que assim não fosse, é necessário considerar a possibilidade de
preenchimento temporário de cargo que poderá ser extinto
futuramente, o que demanda dilação probatória, incabível na via
mandamental.

Assim, os documentos apresentados pela impetrante não indicam a
ocorrência de preterição arbitrária, perpetrada pela Administração.

A preterição alegada pela impetrante requer análise mais acurada,
passando pela real situação dos candidatos aprovados à sua frente, o
que exige dilação probatória, incabível em sede mandamental

É verdade que, se cargos já existentes ficam vagos durante o prazo de
validade do concurso, a Administração, se for preenchê-los, deve
nomear os candidatos aprovados, observando a ordem de

classificação, mas, nesse tipo de situação, o preenchimento das novas
vagas depende de vários fatores, inclusive da análise de questões
orçamentárias e do interesse público na manutenção do cargo, que
pode até ser extinto.

Ou seja, a Administração não está obrigada a preencher os cargos
que, eventualmente, venham a surgir durante o prazo de validade do
concurso, cabendo ao administrador, de acordo com os critérios de
conveniência e oportunidade, verificar a necessidade e a possibilidade
de preenchimento de tais cargos.

O fato de o Estado ter realizado designações ao invés de nomear os
candidatos aprovados no concurso não significa, por si só, prova de
preterição da impetrante de forma arbitrária e imotivada, pois, como
dito, a designação pode ocorrer como forma de substituição de
servidor efetivo afastado temporariamente ou mesmo como forma de
preenchimento temporário de um cargo que, dentro de um
planejamento administrativo, será futuramente extinto.

Ademais, ainda que essas supostas contratações temporárias tenham
sido indevida e sucessivamente prorrogadas, isso não significa que
existam cargos efetivos vagos.

Assim, inexiste prova pré-constituída no sentido de que as
contratações temporárias realizadas pela Administração sejam
irregulares, ou seja, que visaram preencher cargos que se encontram
em uma situação de vacância, e não suprir uma necessidade
temporária da Administração.

Conforme se verifica, a pretensão da parte interessada não foi deferida pela
Corte local devido à ausência de direito líquido e certo a ser reconhecido.

De fato, para configurar-se o direito pretendido - nomeação em cargo
público -, é necessária a presença de prova pré-constituída a indicar preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, o que não ocorreu na hipótese.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI, da
relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral, entendeu que os
candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso
público possuem mera expectativa de direito à nomeação, ressalvadas as
situações excepcionais em que for demonstrada inequívoca necessidade de
provimento dos cargos.

Esclareceu ainda que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora
das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração.

A propósito, confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA
784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO
PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS
DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA

DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA
DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E
INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO
DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.
ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA
MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE,
IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA
NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA
SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade
essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios
constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos
são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza
(CRFB/88, art. 5°, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez
publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria
Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato
aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE
598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-
2011.

3.  O Estado Democrático de Direito republicano impõe à
Administração Pública que exerça sua discricionariedade
entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da
conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos
fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de
perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo",
de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do
administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração:
se a convocação dos últimos colocados de concurso público na
validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa
escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra
obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover
as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da
coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões
orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro
distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar
caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de
novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não
caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos
cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do
novo edital durante a validade do concurso, podem surgir
circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem
a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar
eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à
nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de
realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que
esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de

que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos
aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as
hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso
do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de
nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a
ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a
discricionariedade da Administração quanto à convocação de
aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à
nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do
edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por
não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a
validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos
aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à
nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso
público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e,
também, logo após expirado o referido prazo, manifestações
inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de
vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos
Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837.311, Rel. Min. LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, julgado em
9/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-072 DIVULG 15/4/2016 PUBLIC 18/4/2016.)

No mesmo sentido, os seguintes julgados proferidos pelo Superior Tribunal
de Justiça sobre a matéria:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE
NOVAS VAGAS, SURGIDAS DURANTE A VALIDADE DO
CONCURSO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. DIREITO LÍQUIDO E
CERTO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF,
EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO.

I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência
do CPC/73, que, por sua vez, julgara Recurso Ordinário, interposto
contra acórdão também publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela
parte ora recorrente, ao fundamento de que fora aprovado em
concurso público para o cargo de Oficial de Justiça, alcançando a 18 a posição (cadastro reserva) para a Comarca de Vilhena/RO, e que teria
sido preterido em sua nomeação, pois houve a criação de cargos,
durante o prazo de validade do concurso, omitindo-se a Administração

em nomeá-lo.

III. Na esteira do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal,
em regime de repercussão geral, "o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes
hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de
vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação
por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem
novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do
certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

Ou seja, "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do
certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas
as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do
Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de
nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a
ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (STF, RE 837.311/PI,
Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/12/2015). No
aludido julgado, em regime de repercussão geral, firmou o STF o
entendimento de que "a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover
as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da
coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões
orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro
distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar
caracterizado que não mais serão necessários".

IV. No caso, o impetrante foi classificado em 18° lugar, no concurso
público para o cargo de Oficial de Justiça da Comarca de Vilhena/RO
(cadastro reserva), cujo Edital previa três vagas, para a aludida
Comarca, e as que viessem a surgir, no prazo de validade do certame,
tendo sido providas, por concursados, as três vagas previstas no
instrumento editalício. Na hipótese dos autos, tanto as informações,
quanto a documentação colacionada pela Administração, são
suficientes para demonstrar a ausência de dotação orçamentária para
a realização de nomeações. Sendo assim, cumpria ao interessado
demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que havia -
além da previsão legal de novas vagas e do interesse da
Administração em provê-las - dotação orçamentária

Distribuição automática em 07/07/2020 às 09:30

VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL