Informações do processo 2020/0285691-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

DECISÃO

Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto
por DIEGO LUIZ LOPES BROCA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo proferido no HC n. 2170254-74.2020.8.26.0000.

Infere-se dos autos que o recorrente foi preso em flagrante em 18/7/2020,
convertido em prisão preventiva, por ter supostamente praticado os delitos tipificados
no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas) e art. 16, parágrafo único, inc.
IV, da Lei n. 10.826/03 (posse ilegal de arma de fogo de uso restrito).

Irresignada com a manutenção da constrição cautelar, a defesa impetrou writ
perante o Tribunal a quo, cuja ordem foi denegada em acórdão acostado às fls.
142/150.

No presente recurso, sustenta que a custódia cautelar foi baseada na gravidade
abstrata do delito e em dispositivo declarado inconstitucional pelo STF (art. 44 da Lei
de Drogas).

Alega que a arma de fogo apreendida não estava com o recorrente quando foi
abordado, sendo encontrada posteriormente em sua residência, não havendo
vinculação do tráfico com a arma.

Afirma estarem ausentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP e ressalta
as condições pessoais favoráveis do recorrente.

Aduz, ainda, que, a quantidade de drogas apreendidas foi pequena, não
podendo ser utilizada como fundamentação para manter a custódia cautelar.

Por fim, afirma que, se condenado, fará jus ao redutor da pena previsto no § 4°
do art. 33 da Lei n. 11.343/06, e, consequentemente à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, mostrando-se desproporcional a manutenção da
custódia cautelar.

Destaca, ainda, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/06.

Requer, assim, em liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva ou sua
conversão em medida cautelar diversa da prisão.

Indeferida a liminar (fls. 191/192), as informações foram devidamente prestadas,
às fls. 196/249 e o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso
(fls. 255/257).

É o relatório.

Decido.

Busca-se, no presente recurso, a revogação da prisão preventiva do recorrente.

Inicialmente, é certo que o Magistrado de primeiro grau, ao decretar a prisão
preventiva, entendeu, com base nos elementos de prova disponíveis, estarem
demonstrados indícios mínimos de autoria e prova da materialidade delitiva. Nesse
contexto, é inadmissível o enfrentamento da alegação de negativa de
autoria/participação no delito na via estreita do habeas corpus, ante a necessária
incursão probatória, que deverá ser realizada pelo Juízo competente para a instrução e
julgamento da causa.

Cito precedentes:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CORR
UPÇÃO DE MENORES. PRISÃO PREVENTIVA.
EXCESSO DE PRAZO. OCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO
DA PRISÃO POR CAUTELARES DIVERSAS.
POSSIBILIDADE. GRAVIDADE DA CONDUTA.

1. "A pretensão de absolvição por negativa de
autoria não pode ser apreciada por esta Corte Superior
de Justiça, por demandar o exame aprofundado do
conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via
estreita do habeas corpus" (HC n. 526.241/SP, relator
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 19/9/2019, DJe 24/9/2019)

[...]

7. Recurso ordinário parcialmente conhecido e,
nessa extensão, parcialmente provido (RHC 106.269/GO,
Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA
TURMA, DJe 23/10/2019).

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO
EM HABEAS CORPUS. ART. 121, §2°, INCISOS I E V DO
CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE
ENVOLVIMENTO DA PACIENTE COM O CRIME.
REVOLVIMENTO            FÁTICO-PROBATÓRIO.

INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA.
ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO
DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR

DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. EXCESSO DE
PRAZO. RECORRENTE PRONUNCIADO. SÚMULA
21/STJ. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

I - A segregação cautelar deve ser considerada
exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso
demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a
ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei
penal, ex vi do art. 312 do CPP.

II - A alegação da ausência de indícios de autoria
e materialidade delitiva demanda revolvimento fático-
probatório, não sendo possível a análise na via estreita
do writ.

[...]

Recurso ordinário desprovido (RHC 116.841/BA,
Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO
(Desembargador convocado do TJ/PE), QUINTA TURMA,
DJe 16/10/2019).

Quanto à custódia cautelar, o Juiz de primeiro grau converteu a prisão em
flagrante do recorrente em prisão preventiva, sob os seguintes fundamentos:

Quanto ao acusado Diego, estão presentes os
requisitos da prisão preventiva, sendo insuficiente a fixação
de medidas cautelares alternativas.

Trata-se, em tese, de delito doloso cuja pena
máxima supera os quatro anos, havendo, como já
apontado, provas da materialidade e indícios da autoria.
Ademais, a Lei 11.343/06, em seu art. 44, estabelece a
vedação da concessão de liberdade provisória aos
acusados de praticarem o delito de tráfico; dessa forma,
por expressa vedação legal, o benefício não poderia ser
concedido, sobretudo quando presentes os requisitos da
prisão cautelar. Além disso, pesa contra o acusado Diego
também a posse de arma de uso restrito por se tratar de
armamento com numeração raspada, acompanhada de 26
munições.

Nesse caso, verifica-se que as circunstâncias que
cercaram a abordagem do autuado Diego, sobretudo o tipo
e a quantidade de entorpecente apreendida e a arma de
fogo, revelam que o indiciado estava no local com o intuito
de praticar a traficância ainda com maior periculosidade à
sociedade por ter cm sua posse um armamento e
munições, não sendo o caso de fixação de medidas
diversas da prisão cautelar para a manutenção da ordem
social e da escorreita instrução processual (fl. 79).

O Tribunal de origem, no julgamento do habeas corpus, manteve a segregação
cautelar, conforme se verifica:

No tocante ao pleito de liberdade processual, vê-se
que os fatos apurados são reconhecidamente graves,
bastando para essa conclusão uma breve leitura das peças

juntadas e informações prestadas, que relatam por parte do
paciente, conduta típica de quem trafica entorpecentes e
tem sob sua guarda arma de fogo com numeração raspada
e com munições, quando foi preso em flagrante, repita-se.
Por óbvio, das cópias das investigações acostadas,
depreende-se que se trata de indícios que dependem,
ainda, de prova satisfatória, só alcançada com o decorrer
do processo e ampla produção probatória. Essas
circunstâncias, aliadas ao tipo de crime praticado,
demonstram que se torna imprescindível a custódia
preventiva do paciente, estando presentes, pois,
iniludivelmente, os requisitos previstos no artigo 312 do
Código de Processo Penal (RT - 764/504). E aqui,
observados os postulados trazidos pela Lei n° 12.403, de
04 de maio de 2011, vê-se que o caso se mostra abarcado
pelo §6° do artigo 282, pelo artigo 283, caput, pelo artigo
312, caput, e pelo artigo 313, inciso I, todos do Código de
Processo Penal, NÃO estando incluído na descrição do
artigo 321, também do estatuto processual penal, todos
com a redação da lei citada. No caso, obviamente, as
medidas cautelares diversas da prisão se mostram
insuficientes e inadequadas para garantir a ordem pública,
conveniência da instrução e a aplicação da pena; sua
eventual aplicação aqui constituiria em autêntico estímulo à
prática de crimes desse jaez. De mais a mais, pelas cópias
juntadas, a prisão encontra-se fundada no quadro fático,
que demonstra, de forma concreta, a existência da
materialidade delitiva e dos indícios suficientes de autoria.
Nesse passo, de acordo com as informações trazidas aos
autos, verifica-se que no Juízo a quo, na confirmação do
flagrante, a zelosa Magistrada, já em observância à
referida novel legislação, com percuciência decidiu pela
conversão do flagrante em prisão preventiva, mediante a
devida e correta motivação, contrariamente ao alegado na
inicial do writ, s.m.j. (cf. fls. 78/80).

Crimes como os imputados ao paciente colocam em
constante desassossego a sociedade, contribuindo para
instabilizar as relações de convivência social, estando,
pois, presente o motivo da garantia da ordem pública,
autorizador da manutenção da prisão cautelar. Agora, se
Diego será considerado culpado ou inocente pelos delitos
que lhe são imputados, isso só ocorrerá na prolação da
sentença. E a custódia preventiva é necessária e
imprescindível, ainda que o agente acusado de tal prática
delituosa seja primário, tenha residência fixa e ocupação
lícita, segundo reiterados julgados de nossos tribunais.
Nesse ponto, no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em
caso semelhante ao ora apreciado, ficou decidido que, "a
prisão processual pode ser decretada sempre que
necessária, e mesmo por cautela, não caracterizando
afronta ao princípio constitucional da inocência, se
devidamente motivada. Condições pessoais favoráveis do
réu - como residência fixa e ocupação lícita, por exemplo -
não são garantidoras de eventual direito à liberdade
provisória, se a manutenção da prisão é recomendada por
outros elementos dos autos" (STJ, HC n° 18.695/SP,

5 a Turma, j. em 05.03.2002. Rei. o Min. GILSON DIPP.
publ. no DJ de 08.04.2002, pág. 248). No mesmo sentido:
STJ, RHC n° 12.854/RS, 5a Turma. j. em 21.11.2002. Rei.
o Min. GILSON DIPP, publ. no DJ de 03.02.2003. pág. 317;
RJTDACRIMSP - 36/448, 2/198.

[...]

Ressalta-se, novamente, que a concessão de
liberdade provisória era insuscetível de concessão àqueles
que se acham acusados da prática do crime de tráfico de
entorpecentes, quanto mais cumulado com aquele do art.
16 da "Lei de Armas". Nesse ponto, havia proibição legal à
concessão da benesse (Lei n° 8.072/90): todavia, com a
edição da Lei n° 11.464/07, a liberdade provisória passou a
ser permitida, em alteração introduzida por esta lei á dos
"Crimes Hediondos", estabelecendo que tais delitos são
insuscetíveis apenas de anistia, graça, indulto e fiança
(nova redação do inciso II do artigo 2° da Lei n° 8.072/90).
Mas tal norma legal não pode, como não pôde, ser
aplicada neste caso, considerando-se suas peculiaridades.
Realmente, não havia, como não há, a possibilidade de se
deferir a liberdade ao paciente, pois, o flagrante e os
indícios de que se trata de acusado traficante de
entorpecentes a impedem.

E o delito em apreço é de natureza
reconhecidamente gravíssima, que exige rigor na apuração
e que necessita da segregação provisória do agente, de
acordo com a realidade de nossos dias, marcados pela
crescente escalada da criminalidade violenta fomentada
pela prática dos crimes em apreço, impendendo que se
trate com maior rigor aqueles que o praticam, que induzem
pessoas ao nefasto vicio do consumo de substâncias
entorpecentes; e ressalta-se, aqui, que não se trata de
imposição legal à concessão do benefício, repisa-se. A
custódia preventiva é necessária e imprescindível, ainda
que o agente acusado de tal prática delituosa seja primário,
tenha residência fixa e ocupação lícita, como acima já
salientado. No presente caso, a conduta do paciente, bem
narrada nos autos, é por demais indicativa de sua
periculosidade. Tal fato, por si só, é de plano autorizador
da custódia cautelar, para a garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. A ocorrência de
crimes como esse ostenta números expressivos e
crescentes, o que vem amedrontando as pessoas,
principalmente pais que vêem seus filhos à mercê da
aproximação sub-repticia de inescrupulosos mercadores de
drogas ilícitas. As notícias desse tipo de infração penal e a
ineficiência das medidas e políticas estatais para reduzir e
controlar a criminalidade exigem do Judiciário uma postura
mais compromissada com a realidade. A concessão de
liberdade provisória ou revogação da prisão preventiva,
nesses casos, coloca em risco a segurança da sociedade e
do cidadão de bem. Assim, impossível a concessão de tais
benefícios.

E considerando-se a pandemia do COVID-19,
também não se verifica motivação para soltura. No caso,
pelo que se entrevê, não fora trazida qualquer

comprovação efetiva de que o paciente se encontra
inserido no "grupo de risco", passível de obtenção da
revogação da prisão cautelar ou concessão de prisão
domiciliar, como prevêem as recentes recomendações,
normas e resoluções do CNJ e do CSM-TJSP. Não se
demonstrou, devidamente, a presença do fumus boni iuris.

[...]

Como se vê, salienta-se, novamente, trata-se da
apuração de crimes de natureza grave, mostrando-se
indispensável a manutenção da prisão processual, nos
termos dos artigos 311 e 312, ambos do estatuto
processual penal, ainda que observadas as Leis ns°
12.403/11 e 13.964/19, relembramos. Não obstante o
denodo e dedicação do Ilustre Impetrante, a pretensão
deduzida na inicial fica rejeitada (fls. 145/150).

O Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou posicionamento segundo o qual,
considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a
possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma
fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos
previstos no art. 312 do CPP.

Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da
inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve
persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de
que cuida o art. 319 do CPP

No caso dos autos, não obstante as instâncias ordinárias tenham feito menção a
elementos concretos do caso, indicando a configuração do delito e indícios suficientes
da autoria, verifica-se que a necessidade da constrição cautelar para garantia da ordem
pública foi embasada pelas instâncias ordinárias em fundamentos genéricos
relacionados à gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas e na quantidade de
drogas apreendidas. Todavia, apesar da apreensão de arma e munições, destaca-se
que a quantidade de droga apreendida - 21,66g de cocaína (fl. 227) - não se mostra
exacerbada, o que permite concluir que a potencialidade lesiva da conduta imputada ao
recorrente não pode ser tida como das mais elevadas.

Tais elementos, somados às circunstâncias do delito, não ultrapassam a
normalidade do tipo penal, não havendo nos autos notícias de envolvimento do réu em
outros ilícitos, sendo, a princípio, primário e com bons antecedentes, o que indica a
prescindibilidade da prisão preventiva e a suficiência das medidas cautelares menos

gravosas.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados desta Corte:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
POSSE IRREGULAR DE ARMAS DE FOGO E
MUNIÇÕES.        PRISÃO        PREVENTIVA.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO.
APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS.
GRAVIDADE GENÉRICA. HABEAS CORPUS
CONCEDIDO.

1. A Sexta Turma tem entendido que o tráfico
flagrado de não relevante quantidade de drogas somente
com especial justificação permitirá a prisão por risco social.

2. Em que pese a apreensão de armas de fogo e
munições, não logrou o juízo primevo demonstrar a
gravidade concreta da conduta, haja vista a apreensão
de quantidade não expressiva de entorpecentes (3
pinos de cocaína, conforme Auto de Prisão em
Flagrante à fl. 36).

3. Habeas corpus concedido, para a soltura do
paciente RODRIGO CARDOSO DE OLIVEIRA, o que não
impede nova e fundamentada decisão de necessária
medida cautelar penal, inclusive menos grave que a prisão
processual (HC 544.030/MG, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 27/02/2020).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. MÉRITO. PRINCÍPIO DA
OFICIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE
IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO .
PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
AUSÊNCIA DE IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA
EXTREMA. PEQUENA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA
ENTORPECENTE. PRIMARIEDADE .        MEDIDAS

Distribuição automática em 22/10/2020 às 09:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

DECISÃO

Cuida-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto
por DIEGO LUIZ LOPES BROCA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo proferido no HC n. 2170254-74.2020.8.26.0000.

Infere-se dos autos que o recorrente foi preso em flagrante em 18/7/2020,
convertido em prisão preventiva, por ter supostamente praticado os delitos tipificados
no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas) e art. 16, parágrafo único, inc.
IV, da Lei n. 10.826/03 (posse ilegal de arma de fogo de uso restrito).

Irresignada com a manutenção da constrição cautelar, a defesa impetrou writ
perante o Tribunal a quo, cuja ordem foi denegada em acórdão acostado às fls.
142/150.

No presente recurso, sustenta que a custódia cautelar foi baseada na gravidade
abstrata do delito e em dispositivo declarado inconstitucional pelo STF (art. 44 da Lei
de Drogas).

Alega que a arma de fogo apreendida não estava com o recorrente quando foi
abordado, sendo encontrada posteriormente em sua residência, não havendo
vinculação do tráfico com a arma.

Afirma estarem ausentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP e ressalta
as condições pessoais favoráveis do recorrente.

Aduz, ainda, que, a quantidade de drogas apreendidas foi pequena (30g), não
podendo ser utilizada como fundamentação para manter a custódia cautelar.

Por fim, afirma que, se condenado, fará jus ao redutor da pena previsto no § 4°
do art. 33 da Lei n. 11.343/06, e, consequentemente à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, mostrando-se desproporcional a manutenção da
custódia cautelar.

Destaca, ainda, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/06.

Requer, assim, em liminar e no mérito, a revogação da prisão preventiva ou sua
conversão em medida cautelar diversa da prisão.

É o relatório.

Decido.

No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o
constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do
periculum in mora, elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência.

Confundindo-se com o mérito, a pretensão deve ser submetida à análise do
órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das
alegações relatadas após manifestação do Parquet.

Por tais razões, indefiro o pedido de liminar.

Oficie-se ao juízo de primeiro grau a fim de solicitar-lhe as informações
pertinentes.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 22 de outubro de 2020.

Joel Ilan Paciornik
Relator