Informações do processo 2020/0280137-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

DECISÃO

Trata-se Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto, com
fundamento no art. 105, II, "b", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado (fl. 348, e-STJ):

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E
PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO -
PRETENSÃO DE CONCESSÃO DA ORDEM VISANDO À NOMEAÇÃO EM
CARGO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE
VAGAS DISPONIBILIZADAS NO EDITAL - PRETERIÇÃO IMOTIVADA E
ARBITRÁRIA, PELA ADMINSTRAÇÃO - PROVA - AUSÊNCIA - MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO - IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO
JURISDICIONAL - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES -
DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

- Posicionando-se a parte impetrante fora do número de vagas ofertadas
no edital, tem ela mera expectativa de direito, salvo quando houver sua preterição,
por não observância da ordem de classificação e, na hipótese de surgirem novas
vagas ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, for
prescindido de forma arbitrária e imotivada, pela Administração.

- Não havendo demonstração de uma dessas situações, prevalece o poder
discricionário da parte impetrada, que pode convocar de acordo com sua
conveniência e senso de oportunidade, durante o prazo de validade do concurso -
que já exauriu seus efeitos - não se admitindo, nesse contexto, interferência
jurisdicional.

Em suas razões, a parte recorrente sustenta (fls. 381-382, e-STJ, grifos no
original):

Nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal, o candidato
aprovado fora do número de vagas previsto no Edital, terá direito subjetivo à
nomeação, sempre que comprovada a existência de vagas, a necessidade do serviço
e a preterição por ato expresso ou tácito da Administração Pública, sendo esta,
exatamente, a hipótese dos autos.

(...)

A documentação anexa demonstra, de forma inequívoca, que ainda
durante o prazo de validade do concurso, haviam 02 cargos vagos permanentes

de professor de Educação Básica - Artes na localidade de Rio Novo, conforme
declaração emitida pela própria Secretaria de Educação.

Portanto, o comprovante de cargo vago anexo, demonstra que o Estado
vem provendo esse cargo com servidor contratado temporariamente a despeito dos
inúmeros candidatos aprovados no citado certame.

Pleiteia, ao final, que se conheça do recurso e este seja provido " para
conceder a segurança determinando ao recorrido que nomeie o Recorrente,
imediatamente, sob pena de aplicação de multa diária, a ser arbitrada por esse d.
juízo, nos exatos termos da inicial " (fl. 381, e-STJ, grifos no original).

Contrarrazões às fls. 390-396, e-STJ.

O Ministério Público Federal, na pessoa da Subprocuradora-Geral da
República Maria Sílvia de Meira Luedemann, opinou pelo desprovimento do Recurso
Ordinário (fls. 433-439, e-STJ). Eis a ementa do parecer ministerial:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DE
CARGO VAGO E DE PRETERIÇÃO IMOTIVADA DA ORA RECORRENTE.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA.

É o relatório.

Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 12.11.2020.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Cláudia Maria
Camilo contra o Governador do Estado de Minas Gerais com o objetivo de assegurar-lhe
o direito à nomeação para o cargo de Professor de Educação Básica, Nível I - Grau A,
Artes, no concurso público regulado pelo Edital SEPLAG/SEE 4/2014, para o Município
de Rio Novo/MG, para o qual foi aprovada e classificada em 5° lugar.

O Tribunal de origem denegou a segurança, sob os seguintes fundamentos (fls.
351-361, e-STJ):

Para a concessão da segurança - in casu, destinada à nomeação da
impetrante para o cargo que obteve aprovação - a prova do direito deve vir com a
impetração, não se admitindo a abertura da fase instrutória, o que, ademais, revela-se
incompatível com a celeridade inerente ao procedimento.

No caso, foram oferecidas 2 (duas) vagas de Professor de Educação
Básica, Nível I - Grau A, Artes, de ampla concorrência, destinadas ao Município de
Rio Novo/MG (ordem n.° 12), tendo a impetrante obtido aprovação em 5° (quinto)
lugar, conforme consta do arquivo eletrônico de n.° 9, em seleção prevista no Edital
SEPLAG/SEE n.° 4/2014.

Assente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de
que, ao candidato aprovado fora do número de vagas, não assiste direito subjetivo à
nomeação, tratando-se de mera expectativa de direito, salvo quando houver
preterição, por não observância da ordem de classificação e, na hipótese de surgirem
novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, for
prescindido de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

No julgamento do RE n° 837311 RG/PI, sob o regime de repercussão
geral, foram estabelecidas, por aquele Sodalício, situações em que está configurado
o direito subjetivo de nomeação do concorrente posicionado fora do número de
vagas oferecidas no concurso público

(...)

Para a postulante da ordem - reafirmo, aprovada fora do número de
vagas ofertadas no Edital - o seu direito líquido e certo à nomeação estaria
configurado em razão da existência de cargos vagos preenchidos por meio de
contratação temporária.

Convocados os aprovados até a 4 a posição (evento de n.° 10), não há
demonstração, nem mesmo alegação, de que tenha sido desrespeitada a ordem de
classificação.

Não cuidou a impetrante de comprovar a existência de cargos vagos
bastantes para alcançá-la na lista de convocação, nem a ocorrência de designação
para a ocupação de postos definitivamente vagos - conforme o disposto no artigo
103 da Lei Estadual n.° 869/521 - a tanto não bastando a peça constante do evento
de n.° 11, que não revela essa situação, não sendo ela mais do que detentora de mera
expectativa, a qual não se convolou em direito subjetivo de ser nomeada, com o
esgotamento, em 29/10/2019, do prazo de validade do certame.

(...)

Não caracteriza ilegalidade, por si, a designação para o exercício de
função pública, medida que encontra amparo no artigo 10 da Lei Estadual n.°
10.254/90.

Com essas considerações, por concluir não estar presente direito líquido
e certo da impetrante à nomeação, DeNeGO A SEGURANÇA.

Custas, pela parte postulante, suspensa a exigibilidade, por litigar com
gratuidade judiciária.

Deixo de fixar honorários advocatícios, por conta do disposto no artigo
25 da Lei n.° 12.016/09.

A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que entendeu que "o surgimento de
novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de
validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF).

Seguem precedentes:

administrativo. concurso público. aprovação fora
do número de vagas. direito subjetivo à nomeação
INEXISTENTE. RE-RG 837.311 (TEMA 784/STF). AUSÊNCIA DE DIREITO
líquido e certo à nomeação. requisitos do mandado de
SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AI-RG 800.074
(TEMA 318/STF).

1 .O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI,
entendeu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas
previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por
parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do
Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo
candidato" (RE 837.311, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em
9/12/2015, processo eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-072, divulgado em
15/4/2016, publicado em 18/4/2016).

2. No presente caso, o acórdão recorrido está em conformidade com a
orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral,
por ocasião do julgamento do Tema 784/STF.

3. Outrossim, consignado na decisão recorrida que "não existe prova pré-
constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração" e
que, por conseguinte, encontra-se "ausente o direito líquido e certo à nomeação",
inexiste violação direta ao texto constitucional, visto que o STF, no julgamento do
AI 800.074 RG/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 3/12/2010, consignou a ausência
de repercussão geral sobre os requisitos de admissibilidade do mandamus (Tema
318/STF).

Agravo interno improvido.

(AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 44.020/SP, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe 11/10/2017)

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO
DO ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUFICIÊNCIA DA
FUNDAMENTAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM
O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE EM REPERCUSSÃO GERAL.
TEMA 339/STF. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO
DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. REPERCUSSÃO
GERAL. TEMA 784/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE
COM O ENTENDIMENTO DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.  Consoante a jurisprudência consolidada do Pretório Excelso,
reafirmada no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do AI-RG-QO
791.292/PE, a teor do disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, as decisões
judiciais devem ser motivadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo o exame
pormenorizado de cada alegação ou prova trazida pelas partes, tampouco que sejam
corretos os seus fundamentos (Tema 339/STF).

2. No julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI,
o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado em concurso público exsurge "quando a aprovação ocorrer
dentro do número de vagas dentro do edital", "quando houver preterição na
nomeação por não observância da ordem de classificação" ou "quando surgirem
novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração" (Tema 784/STF).

3. Estando o acórdão recorrido em conformidade com o entendimento da
Suprema Corte, imperiosa a negativa de seguimento prevista no art. 1.030, inciso I,
alínea "a", do Código de Processo Civil.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RE nos EDcl no RMS 57.353/MG, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, DJe 17/02/2020)

No mesmo sentido, cito:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO
RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

II. Na origem, trata-se de mandamus, objetivando a nomeação do
impetrante, ora recorrente, para o quadro da Polícia Militar do Estado de Goiás.

III. Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime
de repercussão geral, do RE 873.311/PI (TRIBUNAL PLENO, Rel. Ministro LUIZ
FUX, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público,
como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente ("cadastro de reserva"),
não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas
vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer

a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao
interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. No
mesmo sentido: STJ, AgInt no RMS 47.879/PI, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEGUNDA TURMA, DJe de 11/04/2017.

IV. No caso, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar a
preterição do impetrante de ser nomeado, pelo surgimento de novas vagas,
alcançando a sua classificação. No mesmo sentido, em hipóteses idênticas: STJ,
RMS 53.918/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe
de 30/06/2017; RMS 52.883/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, DJe de 02/05/2017; AgInt no RMS 51.601/GO, Rel. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/03/2017.

V. O mandamus exige a comprovação de direito líquido e certo, o que
reclama que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados, de
plano, com a petição inicial, que deve vir acompanhada dos documentos
indispensáveis a essa comprovação, o que não ocorreu, no presente caso.

VI. Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
Rel. SEGUNDA TURMA, DJe 25/8/2017).

Finalmente, no que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal
(ADI 3.721/CE, TRIBUNAL PLENO, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe de
12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a
interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de
cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e
simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há
candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a
ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ,
AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de
3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe de 14.10.2016" (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães,
Segunda Turma, DJe 25.8.2017). A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM
CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO
POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA
DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA
CONTRATAÇÃO.

1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral,
como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito
público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o
simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato
imotivado e arbitrário da Administração Pública.

2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e
arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no
RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como
há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao
suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do
cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação
do candidato interessado.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 58.670/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, DJe 21/05/2019)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO

APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO. PRAZO DE
VALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. É pacífico o entendimento desta Corte de que a nomeação de
candidatos aprovados em concurso público - dentro do número de vagas previstas no
edital - não elide a discricionariedade da Administração Pública de avaliar o
momento em que, dentro do prazo de validade do certame, as nomeações serão
realizadas .

2. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de
excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da
República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente
aprovados.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no RMS 61.560/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,
PRIMEIRA TURMA, DJe 12/12/2019)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO

Distribuição automática em 20/10/2020 às 17:00
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL