Informações do processo 2020/0301424-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

DECISÃO

Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (artigo 105, inciso
II, alínea “b", da Constituição Federal) interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça
do Estado de Mato Grosso cuja ementa é a seguinte:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO
DEFAZER - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS-
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO -POSSIBILIDADE DE
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - PREVISÃOCONSTITUCIONAL PARA
HIPÓTESE DE NECESSIDADETEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO -
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE -
MANUTENÇÃO DASENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - RECURSO
DESPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa
de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso
demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela
Administração, o que não restou evidenciado na espécie.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da
preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa
previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e
excepcional do serviço.

A parte recorrente, em seu Recurso Ordinário, basicamente reitera os
fundamentos já apresentados na exordial do mandamus no tocante ao direito líquido e
certo de ser nomeado no cargo para o qual logrou aprovação fora do número de vagas
previstas no edital do certame.

Cita-se o pedido:

Deferir a tutela de urgência requerida, a fim de reformar o r. acórdão,
determinando que os RECORRIDOS realizem a imediata nomeação da
RECORRENTE para o cargo de Professor de Pedagogia, para o qual a mesma foi
classificada.

Contrarrazões às fls. 620-630.

Parecer do Ministério Público às fls 638-640.

É o relatório.

Decide-se.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 23.11.2020.

1. Histórico da demanda

Cuida-se de Recurso em Mandado de Segurança com pedido de liminar
impetrado contra acórdão que indeferiu nomeação da recorrente classificada fora do
número de vagas.

2. Meritum causae

No que tange ao mérito do recurso, melhor sorte não acode à recorrente.

O Mandado de Segurança visa proteger direito líquido e certo, ou seja, é
pressuposta a certeza do direito a ser tutelado. Trata-se de direitos plenamente
verificáveis, não se admitindo, para tanto, os direitos de existência duvidosa ou
decorrentes de fatos ainda não determinados. Igualmente, o Writ visa combater o ato
ilegal ou abusivo, ou seja, aquele que contraria o Ordenamento Jurídico pátrio.

Nada obstante, da análise dos autos relevante observar o trecho abaixo
transcrito da fundamentação do órgão jurisdicional a quo, que define a situação fática
com precisão, in verbis:

A pretensão da Apelante consiste na nomeação para o exercício do cargo
de Professor de Pedagogia, no Município de Jauru. Compulsando os autos verifica-
se que a Recorrente logrou êxito em obter a 125 a colocação no certame, para o qual
o edital previu trinta vagas; mas foram nomeados 112 candidatos.

(...)

Verificando que a Autora/Apelante não se classificou dentro do número
de vagas previsto no Edital, não há se falar em direito subjetivo à nomeação. Não
obstante a alegação da existência de contratação temporária, não ficou provada a
preterição. Até porque, a Apelante anexa editais de Processos Seletivos
(ID39901469) para comprovar as contratações excepcionais, que não fazem prova
deque o contratado temporário está no exercício da função prevista no certame.

Sobressai, portanto, que a decisão recorrida está amparada em análise
cuidadosa dos fatos e documentos exibidos, com sólida fundamentação para confirmar a
regularidade e a legalidade do ato de autoridade.

Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera
expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas
durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado em cadastro de reserva.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da
repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgir de novas vagas
ou o abrir de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por
parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder

Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o
período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. O
retromencionado julgamento do STF (Tema 784) recebeu esta ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO
PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A
ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA
DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E
INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART.
37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO.
PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA
EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA,
BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA
CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE
DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial
de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza (CRFB/88, art. 5°, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez
publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um
direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de
vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099-RG, Relator Min. Gilmar Mendes,
Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração
Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua
avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas,
sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um
ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo", de
modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir
sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados
de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo
concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra
obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da
maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia,
ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser
providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de
restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de
novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por
si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da
vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a
inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão
de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação
além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a

prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que
esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito
à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas
as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de
revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a
discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em
concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null),
fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes
hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas
dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem
novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e
ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à
nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve,
dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido
prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência
de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos
para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em
9/12/2015, Processo eletrônico repercussão geral-mérito DJe- 072 divulg 15/4/2016
public 18/4/2016).

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL
100/2007 PELO STF (ADI. 4.876/DF). ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS.
CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS
NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRAZO
DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO.

1. Trata-se, na origem, de Ação Mandamental impetrada pela recorrente
contra o Governador do Estado de Minas Gerais, objetivando provimento no cargo
de Assistente Técnico de Educação Básica, no Município de Belo Oriente/MG,
tendo em vista sua aprovação ao cargo almejado na 10 a posição, bem com a
declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007 pela
Suprema Corte Federal (ADI 4.876/DF), que ensejou a vacância de oito cargos
providos sem concurso público, que poderão ser preenchidos por concursados,
dentre eles a recorrente.

2. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso
para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo ànomeação, mesmo que
novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por
força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e
oportunidade da Administração. Precedentes do STJ.

3. Por conseguinte, se não há direito líquido e certo devidamente
caracterizado e comprovado, inviabiliza-se a pretensão mandamental.

4. Ressalta-se que o prazo de validade do concurso em discussão ainda
não expirou, segundo informações constantes no acórdão combatido (fl. 168, e-STJ):

"o concurso foi homologado em 15/11/2012, estendendo seus efeitos até 15/11/2014,
prevendo o instrumento editalício, em seu item 1.5, que o concurso poderia ser
prorrogado por outro biênio, o que de fato ocorreu, conforme ato publicado no
Diário do Executivo do dia 04/11/2014, fl. 08, findando-se agora, definitivamente,
no dia 15/11/2016".

5. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido. (RMS
47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/6/2015,
DJe 5/8/2015).

Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e
simplesmente ato ilegal nem tampouco é indicativo necessário da existência de cargo
vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às
prescrições do RE 658.026/MG, Rel. Min. Dias Toffoli.

Por fim, salienta-se que "a contratação temporária faz-se para o desempenho
de função pública, cuja noção distingue-a de cargo público, assim por que o desempenho
daquela não necessariamente implica o reconhecimento da existência de vacância deste".
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entende válida a contratação temporária para
o desempenho de função típica de cargo de natureza permanente quando tiver por
finalidade evitar a interrupção na prestação do serviço, situação na qual, por exemplo, o
servidor titular do cargo estiver afastado temporariamente, isso sem significar vacância.
Como exemplo: ADI 3721/CE, Rel. Ministro Teori Zavascki AgInt nos EDcl no RMS
52.003/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, segunda turma, DJe 3/4/2017)".

A propósito:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO
PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO
DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA
DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Aislan
Pereira contra ato do Secretário de Administração do Estado da Bahia e do
Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado da Bahia, pleiteando o direito de
matricular-se no Curso de Formação para Soldado da Polícia Militar,
SAEB/01/2008. Entende o impetrante fazer jus à nomeação, porquanto o
chamamento e posterior exclusão de candidatos habilitados em cadastro de reserva
vincula a Administração ao preenchimento obrigatório das vagas abertas dentro da
validade do concurso.

2. O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia extinguiu o processo ante a
ausência de direito líquido e certo do impetrante, sob os seguintes fundamentos: "o
Impetrante não é possuidor do direito subjetivo apontado. Seja porque não houve
preterição na ordem classificatória de convocação; seja porque o número de vagas
oferecidas no Edital SAEB/01/2009 foi preenchido por candidatos que obtiveram
notas melhores do que o Impetrante e, de igual forma, as vagas criadas (número 226)
e de que tratam o Edital 002-CG/2011 atinentes à convocação dos candidatos do
quadro de reserva; seja porque o resultado que eliminou os candidatos, declarando-
os 'inaptos', tem caráter provisório; seja porque, finalmente, a vigência do concurso
SAEB/01/2008, com prazo de validade para 12 meses, cuja homologação deu-se em
julho de 2009, doc. de fls. 59 e ss, e cuja prorrogação, por mais um ano, operada por
meio da Portaria/PM 398 de 16.07.2010, teve o termo final em 23.07.2011, vê-se,
portanto, que o pedido formulado pelo Impetrante de convocá-lo, datado de
16.11.2011, não tem guarida porque fora do prazo de vigência do concurso."

3. O prazo decadencial para se impetrar Mandado de Segurança contra
ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público é a data de
expiração da validade do certame. Precedentes: AgRg no REsp 1.414.110/DF,
Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1°/9/2015; AgRg no REsp
1.357.029/BA, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe
8/5/2014.

4. Na hipótese dos autos, o prazo de validade do certame encerrou-se em
23/7/2011, sendo o writ impetrado em 16/11/2011, não havendo, portanto, que se
falar em decadência.

5. Extrai-se dos autos que o recorrente participou do Concurso Público
para Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar do
Estado da Bahia - Edital SAEB/01/2008, tendo sido classificado na 629 a colocação,
posição muito além do número de vagas previstas no Edital SAEB/01/2008 para a
Região 02 - Juazeiro (270 vagas, fl. 37, e-STJ) e das 226 novas vagas apontadas no
Edital 002-CG/2011 (fl. 160, e-STJ).

6. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da
repercussão geral (RE n. 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento
de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo
de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,

Distribuição automática em 18/11/2020 às 17:30
VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL