Informações do processo 2020/0315798-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DE MERO
USUÁRIO. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA.
RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que, "para a ocorrência
do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como
a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18
(dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente"
(REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

2. Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de
entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de
absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, demanda o
exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC
392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 176/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
15/12/2016, DJe 2/2/2017).

3. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan
Paciornik, Felix Fischer, João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca
votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 15 de dezembro de 2020 (data do julgamento)

MINISTRO RIBEIRO DANTAS

Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental.

Distribuição por prevenção do processo HC 550634 (2019/0366633-3) em 25/11/2020 às 11:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de LUAN FERREIRA DA SILVA , contra acórdão do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, que deu provimento ao apelo ministerial e condenou o paciente como
incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime
fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa.

Nesta Corte, a defesa sustenta que a droga apreendida com o paciente, em sua
residência, era para uso próprio. Destaca que a ínfima quantidade de entorpecente (20g de
maconha) e o fato de não ter sido presenciado nenhum ato de traficância comprovam sua
utilização para consumo do próprio réu.

Alega, ainda, que o paciente preenche os requisitos legais para ser beneficiado com o
tráfico privilegiado. Destaca que o regime mais grave foi estabelecido sem motivação legal.

Requer, assim, a redução da pena e o abrandamento do regime prisional.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de
verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

No que tange ao pedido de desclassificação para a conduta de mero usuário,
conforme posto na sentença, não assiste razão à defesa.

Primeiramente, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que,
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente
de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas,
isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova
suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC
392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1°/6/2017, DJe
7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).

Quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, melhor sorte assiste à defesa.

A Corte de origem, ao dar provimento ao apelo ministerial, afastou o redutor do art.
33, § 4°, da Lei de Drogas, com base nos seguintes fundamentos:

"[...] Segundo porque, entre os fatores a serem sopesados para tal gradação,
inegavelmente a quantia da droga e condições objetivas do tráfico pontificam.

No caso dos autos, como visto, além das diversas denúncias dando conta de que o réu
já vinha traficando no local, ele guardava aproximadamente cerca de 20g de
maconha, quantidade considerável, que desaconselha a aplicação do redutor; aliás,
tais circunstâncias demonstram que possuía intensa participação no tráfico.

Nesse passo, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a elevada quantidade de
droga pode ser um indicativo de participação do réu em organização criminosa,
afastando a aplicação do aludido redutor, mesmo em se tratando de réu primário, com
bons antecedentes:[...]"

A teor do disposto no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo
crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo
conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim,
aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores têm decidido que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais
circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir
a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC
401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

No caso, observa-se que o Tribunal de origem não trouxe dado concreto algum que
comprove a habitualidade delitiva do paciente.

Vale anotar que o quantum de droga apreendido é ínfimo (20,5g de maconha), e uma
vez certificada a primariedade e os bons antecedentes do réu, é de rigor a aplicação do redutor do
art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo.

Confiram-se os seguintes precedentes que respaldam esse entendimento:

"REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA
FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE.

1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do art. 33, §
4°, da Lei n. 11.343/2006, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a
escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação da reprimenda,
devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código
Penal, e, especialmente, a natureza e a quantidade de droga, a teor do disposto no
artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

2. Ainda que o crack tenha um alto poder de lesividade, a inexpressiva quantidade de
tóxicos apreendidos, aliados à favorabilidade das outras circunstâncias judiciais,
recomenda a aplicação da causa de diminuição em seu grau máximo, ou seja, 2/3
(dois terços).

3. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no AREsp 1044533/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017).

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. AFASTAMENTO.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ILEGALIDADE.
OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA.

POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. As instâncias de origem não lograram fundamentar de maneira idônea o
afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei
n. 11.343/2006, porquanto não declinaram elementos concretos dos autos aptos a
demonstrar a efetiva dedicação do paciente às atividades criminosas ou a sua
participação em organização criminosa. Imperiosa, pois, a aplicação da minorante no
quantum de 2/3, redimensionando-se a pena para 1 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão e 193 dias-multa.

2. Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de motivos para a sua
exasperação, e aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4°, da Lei n. 11.343/2006 em patamar máximo, sendo a reprimenda final inferior a 4
anos de reclusão, é possível o estabelecimento do regime inicial aberto e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do
disposto no art. 33, § 2°, c, e 44 e incisos, ambos do Código Penal.

3. Ordem concedida a fim de reduzir a pena do paciente para 1 ano, 11 meses e 10
dias de reclusão e 193 dias-multa, bem como fixar o regime inicial aberto,
possibilitando, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções."

(HC 395.574/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 14/8/2017).

Passo, assim, ao redimensionamento da pena.

A pena-base parte de 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa, por inexistirem
circunstâncias judiciais desfavoráveis, a qual fica mantida na segunda fase. Na última etapa,
preenchidos os requisitos do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, diminuo-a em 2/3, resultando
definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa .

O regime prisional também deve ser alterado.

Estabelecida a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade do
agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o suficiente e
adequado para a reprovação do delito, nos termos do art. 33, § 2°, "c", e § 3°, do Código Penal.

Nesse sentido:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR
A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração
não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo,
considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para
verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime
mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em
fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do
Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da
normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem
como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu,
em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4
anos (art. 33, § 2°, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável

(art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser
imposto deve ser o aberto. Precedentes.

3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para
justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de
acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância
com a jurisprudência desta Quinta Turma.

Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da
substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do
delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a
liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de
pena."

(HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017).

Por fim, pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade da agente e
circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o
Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do
citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.

Cito, a propósito:

[...]

3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade do § 1° do art. 2° da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela
Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial
fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente
a inconstitucionalidade do § 4° do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o
benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime
de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do
Código Penal.

5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiu-
se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado
e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável
das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena
privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2°, alínea "c", do CP,
além da substituição por restritiva de direitos.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime
inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais.

(HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de
ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 no
grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166
dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade
por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.

Cientifique-se o Ministério Púbico Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 25 de novembro de 2020.

Ministro Ribeiro Dantas
Relator