Informações do processo 2020/0316654-5

Distribuição por prevenção da QUINTA TURMA em 25/11/2020 às 16:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de CARLOS DE SOUSA ou CARLOS DE SOUZA , em que se aponta
como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o Juízo da Execução indeferiu o pedido de livramento
condicional (e-STJ, fl. 41).

Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual
denegou a ordem, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fl. 53):

"1-) 'Habeas Corpus', com pedido de liminar.

2- ) Execução Penal. Pleito de progressão de regime e dispensa da realização de
exame criminológico. O 'Habeas Corpus' não constitui a via adequada para a
concessão de benefícios prisionais, em especial porque a verificação dos requisitos
necessários à transferência de regime, em especial o de ordem subjetiva, demanda o
exame aprofundado de fatos e provas, atividade claramente incompatível com seu rito
especial e sumaríssimo.

3- ) Ordem denegada."

Neste writ, o impetrante alega constrangimento ilegal, ao argumento de que seria
prescindível a submissão do paciente a exame criminológico, ressaltando que tal exigência se
deu com amparo em fundamentação não idônea, consubstanciada na gravidade abstrata dos
delitos aos quais fora condenado e na longa pena a cumprir.

Aduz que o exame criminológico não seria obrigatório, a teor da Súmula 439 do STJ.

Afirma que o paciente faz jus ao livramento condicional, e que a medida seria
urgente face à pandemia causada pelo coronavírus.

Requer a concessão da ordem, inclusive liminarmente, para que seja concedido o
livramento condicional ao paciente, sem a necessidade de exame criminológico.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que
não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se
o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade
no ato judicial impugnado.

Desse modo, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa a fim de verificar
eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício.

Inicialmente, cumpre destacar que não é vedado ao órgão julgador determinar a
submissão do apenado ao exame criminológico, desde que o faça de maneira fundamentada, em

estrita observância à garantia constitucional de motivação das decisões judiciais, expressa no art.
93, IX, da CF, bem como à própria previsão do art. 112, § 1°, da Lei de Execução Penal: "A
decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor."
Referido entendimento é objeto da Súmula 439/STJ ("admite-se o exame criminológico pelas
peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada").

Confira-se, ainda, sobre o tema:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME
CRIMINOLÓGICO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E LONGA PENA A
CUMPRIR. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA 439 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO.

1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não
deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo,
considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para
verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. O advento da Lei n. 10.792/03 não proibiu a realização do exame criminológico
para a verificação do preenchimento do requisito subjetivo à progressão de regime,
mas impôs ao magistrado a necessidade de motivar concretamente a
imprescindibilidade de submissão do apenado à perícia. Nessa esteira, editou-se a
Súmula n. 439 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Na hipótese dos autos, as
instâncias ordinárias entenderam indispensável a realização de exame criminológico
sem, contudo, apresentar elementos concretos da conduta da apenada no decorrer da
execução que pudessem justificar a necessidade do exame, razão pela qual, entendo
caracterizado o constrangimento ilegal.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para cassar o acórdão do
Tribunal de origem e determinar ao Juízo da Execução que - afastando o
entendimento de que a gravidade abstrata do delito pode impor a realização de exame
criminológico - avalie concretamente a necessidade da confecção da perícia para a
progressão de regime da paciente, confirmando a liminar anteriormente deferida."
(HC 457.753/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 21/08/2018, DJe 31/08/2018).

Da leitura dos autos, verifica-se que o Juízo da Execução indeferiu o livramento
condicional, determinando a realização prévia de exame criminológico, nos seguintes termos (e-
STJ, fl. 41, com destaque):

" Por considerar que os crimes atribuídos ao sentenciado são de maior gravidade
(homicídio simples e homicídio qualificado), bem como a quantidade de pena
imposta , determino a realização da avaliação preconizada pela Resolução SAP 88, de
28-4-2010, a fim de que o pedido de livramento condicional possa ser analisado de
forma mais criteriosa.

A possibilidade da avaliação do requisito subjetivo, aliás, encontra amparo na
Jurisprudência vinculante do Egrégio Supremo Tribunal Federal: [...] - Súmula
Vinculante n. 26."

Por sua vez, o Tribunal a quo manteve a decisão impugnada com base nos
fundamentos a seguir (e-STJ, fl. 55, grifou-se):

"[...] em análise às informações prestadas pelo juízo a quo (fls. 57), noticiou que há a
necessidade de realização de avaliação criminológica com o fim de promover uma
análise mais detalhada acerca do requisito subjetivo, uma vez que o delito praticado
pelo paciente é gravíssimo, homicídio qualificado , nesse caso, é imprescindível
que o juízo tenha certeza da presença dos elementos subjetivos necessários ao
deferimento do benefício, visto que após a concessão do livramento condicional, terá
vigilância mais branda."

Com efeito, percebe-se que as instâncias ordinárias determinaram a submissão do
paciente ao exame criminológico sem a indicação de argumento idôneo, na medida em que se
limitaram a tecer considerações a respeito da gravidade do delito praticado e da longa pena a
cumprir, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal, conforme o entendimento desta
Corte.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
EXAME CRIMINOLÓGICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
ELEMENTOS CONCRETOS QUE JUSTIFICASSEM A ELABORAÇÃO DA
PROVA TÉCNICA. VIOLAÇÃO À SÚMULA N. 439/STJ E À SÚMULA
VINCULANTE N. 26. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A despeito de o exame criminológico não ser requisito obrigatório para a
progressão do regime prisional, os Tribunais Superiores admitem a sua realização
para a aferição do mérito do apenado em hipóteses excepcionais. Súmula n. 439/STJ
e Súmula Vinculante n. 26.

2. Na hipótese, o Tribunal de origem deu provimento ao agravo em execução
interposto pelo Ministério Público e reformou a decisão de primeiro grau que
concedera a progressão de regime, sem indicar elementos concretos pelos quais o
exame criminológico estaria justificado, fundamentando a determinação tão
somente na gravidade em abstrato dos delitos cometidos e na longa pena a
cumprir do agravado, o que não se coaduna com a jurisprudência desta Corte
acerca do tema.

3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 536.956/SP, Rel. Ministro
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019,
DJe 28/10/2019, com destaque).

"EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROGRESSÃO PARA O
REGIME SEMIABERTO. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME
CRIMINOLÓGICO COM BASE, TÃO SOMENTE, NA GRAVIDADE
ABSTRATA DO DELITO E LONGA PENA A CUMPRIR.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CONCESSÃO DA ORDEM
DE OFÍCIO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas
corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da
ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou
preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional
mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato
ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.

2. Na espécie, a ordem de realização de exame criminológico para instruir
pedido de progressão ao regime semiaberto fundamentou-se, tão somente, na

gravidade abstrata do delito pelo qual foi condenado o paciente e na longa pena
a cumprir.

3. Sobre a matéria, esta Corte Superior de Justiça pacificou entendimento no sentido
de que fatores relacionados ao crime praticado são determinantes da pena aplicada,
mas não justificam diferenciado tratamento para a progressão de regime, de modo
que a avaliação do cumprimento do requisito subjetivo somente poderá fundar-se em
fatos ocorridos no curso da própria execução penal.

5. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício para,
confirmando a liminar anteriormente deferida, determinar que o Juízo das Execuções
Criminais proceda à análise do pedido de progressão de regime prisional formulado
em benefício do apenado sem a realização de exame criminológico, avaliando o
cumprimento do requisito subjetivo somente em fatos ocorridos no curso da própria
execução penal." (HC 531.277/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 18/09/2019, grifou-se).

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO
OBJETIVO CUMPRIDO. ATESTADO DE BOM COMPORTAMENTO
CARCERÁRIO. DETERMINAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. LONGA
PENA A CUMPRIR E GRAVIDADE ABSTRATA. FUNDAMENTOS
INIDÔNEOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira
Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir
habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada
flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da
ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa.

II - Embora ainda seja possível a determinação da realização de exame
criminológico, para constatar a presença do requisito subjetivo à progressão de
regime, deve se dar sob fundamentação concreta, principalmente amparada em
elementos extraídos da atual execução penal.

III - In casu, as instâncias ordinárias condicionaram a progressão de regime à
realização de exame criminológico, todavia, determinada sob fundamentos inidôneos:
longa pena a cumprir e gravidade abstrata dos crimes cometidos.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para cassar as decisões a
quo e determinar que o d. Juízo da Execução proceda à nova apreciação do pedido de
progressão de regime, respeitados os termos do presente julgado. Recomenda-se
celeridade." (HC 510.620/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 25/06/2019, DJe 01/08/2019).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de
ofício, para cassar o acórdão impugnado, dispensando a realização de exame criminológico, e
determinar que o Juízo singular reaprecie o pleito de livramento condicional, sem considerar tais
fundamentos como óbices à concessão.

Oficie-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau,
encaminhando-se-lhes cópias desta decisão.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 25 de novembro de 2020.

Ministro Ribeiro Dantas
Relator