Informações do processo 2020/0315759-5

Distribuição por prevenção da QUINTA TURMA em 25/11/2020 às 13:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus (fls. 3/22) impetrado em benefício de SILAS
COSTA E SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato
Grosso do Sul (Apelação Criminal n. 0000709-10.2019.8.12.0018 - fls. 598/618).

Depreende-se dos autos que o juiz singular condenou o ora paciente, pela
prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 8 anos e 2
meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e 820 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal (fls. 403/417).

Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, na Corte de origem, que deu
provimento ao recurso, em parte, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e,
de ofício, reduzir a pena-base do paciente, resultando a sua pena definitiva em 5 anos e
10 meses de reclusão, no regime prisional inicial fechado, e 583 dias-multa (fls.
598/618).

No presente mandamus, a impetrante alega que a causa de diminuição da pena
do tráfico privilegiado foi afastada sem motivação idônea.

Aduz que a conduta praticada pelo paciente não autoriza a presunção de que

ele se dedicava à atividade criminosa ou que integrava organização criminosa, visto que
se limitou a efetuar o transporte da droga.

Afirma que o paciente é primário, de bons antecedentes e que a simples
referência a seu modo de agir não pode, isoladamente, legitimar sua pretensa vinculação
com atividades criminosas.

Acrescenta que a quantidade da droga apreendida, no caso, não é expressiva.

Aponta que o tráfico privilegiado não tem natureza hedionda e que, com a
redução da pena do paciente, impor-se-á a readequação do seu regime prisional inicial
para modalidade mais branda.

Ao final, requer, em caráter liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão
impugnado. No mérito, pede o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do
regime prisional inicial aberto e o afastamento do caráter hediondo do delito, com os seus
consectários para a execução penal.

É o relatório. Decido.

As disposições previstas nos arts. 64, inciso III, e 202, do Regimento Interno
do Superior Tribunal de Justiça, não afastam do relator a faculdade de decidir
liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que
se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a
contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma,
julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no
HC n. 499.838/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019,
DJe 22/04/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013,
DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, "uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por
meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior
Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente,
sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava
sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas
consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio

princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5°, LXXVIII,
da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela
EC n.45/2004 com status de princípio fundamental" (AgRg no HC n. 268.099/SP, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe
13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua
prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza
a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido" (EDcl no AgRg no
HC n. 324.401/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em
2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a
efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como
por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das
Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o
julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência
pacífica" (AgRg no HC n. 514.048/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

O cálculo da pena do paciente ficou posto nos seguintes termos, no acórdão
impugnado:

"Constata-se que a pena-base foi majorada em 02 anos de reclusão e
200 dias-multa, diante da valoração negativa da quantidade da droga.
Sabe-se que, na aplicação da pena-base, o juiz sentenciante pauta-se
pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59, do
Código Penal, e, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas, como
na espécie, deve considerar, ainda, e com preponderância sobre o
previsto no mencionado dispositivo, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente,
consoante o disposto no art. 42, da Lei n° 11.343/06. Nas palavras de
NUCCI: "A Lei de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de
crimes de perigo abstrato (...) o que justifica destacar, como elementos
preponderantes na individualização da pena, dentre outros, a natureza
e a quantidade da substância ou do produto. É natural supor que,
quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior
será o perigo em relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte
for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em
virtude de sua utilização". (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 391/392). Tenho que a
quantidade e natureza do entorpecente, descritos no art. 42, da Lei
Antidrogas, são circunstâncias autônomas e preponderantes a serem
utilizados para exasperar a pena-base do crime de tráfico de droga,

sendo viável, portanto, a separação de tais elementos para fins de
aplicação da pena. No caso específico, a natureza maconha não se
trata das mais deletérias, porém a quantidade 32,55 kg (trinta e dois
quilos e cinquenta e cinco gramas) é expressiva, razão pela qual
reclama imposição de maior reprovabilidade à conduta. Todavia, nota-
se que o dimensionamento das penas não respeitou a razoabilidade e
proporcionalidade do caso, vendo que exasperou em demasia por uma
única circunstância. [...] Assim sendo, modifico as penas-bases para
que sejam majoradas em 01 ano de reclusão e 100 dias-multa, diante
da valoração negativa da quantidade da droga. Quanto ao apelante
Thomas, que se encontra na mesma situação fática que os outros
corréus, sua pena-base deve ser reduzida ao mesmo patamar, nos
termos do art. 580, do CPP. Atenuante da confissão espontânea.
Quanto à pretensão de reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea pelo apelante Silas, razão assiste-lhe. E, ainda, em relação
ao apelante Thomas, de ofício, reconheço igualmente, a incidência da
atenuante da confissão espontânea. O Juízo a quo não reconheceu a
atenuante da confissão, em relação a ambos os réus, sob os seguintes
fundamentos idênticos: "(...) Pontua-se que, em relação ao
requerimento da defesa técnica de aplicação da atenuante da confissão
espontânea, a mesma não se faz devida, pois o sentenciado preso na
função de mula, nada declinou sobre a organização criminosa que lhe
elegeu, bem como tentou afastar a responsabilidade penal que lhe é
devida ao corréu ALCIONIR. Desta forma, as versões apresentadas no
interrogatório não teve peso na formação de convicção deste juízo, nos
termos da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça. (...)" -p. 392 e
393. A despeito de Silas e Thomas não terem dito nada a respeito de
eventual organização criminosa ou ter tentado afastar a
responsabilidade do corréu Alcionir, fato é que assumiram ter ciência
de que estavam transportando a droga, conforme se verifica do
interrogatório judicial (p. 214-215), confissão esta que, segundo
fundamentado na apreciação das provas, mostrou-se útil para
manutenção da condenação pela prática delitiva, sendo possível o
reconhecimento da referida atenuante. É certo que a confissão, para
reconhecimento, não demanda qualquer manifestação de
arrependimento do agente, mas pura e verdadeira admissão da prática
criminosa, sendo ela simples ou qualificada. Logo, incide a atenuante
quando a confissão é utilizada para a formação do convencimento do
julgador, mesmo que seja total, parcial ou qualificada, bem como
judicial ou extrajudicial. [...] Pelas razões expostas, reconheço a
incidência da atenuante da confissão espontânea. Minorante do tráfico
privilegiado. Nos termos do disposto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas,
o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois
terços da pena, desde que seja primário, portador de bons
antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre
organização criminosa. A razão de ser do chamado tráfico privilegiado
consiste em punir com menor rigor o "traficante de primeira viagem",
vale dizer, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida. Sobre a
incidência da minorante, Renato Marcão leciona que "para fazer jus ao
benefício, o réu deve satisfazer todos os requisitos, cumulativamente. A
ausência de apenas um determina negar a benesse". Assim, somente
será concedido o benefício ao acusado que preencher cumulativamente
a todos os requisitos. No caso, as circunstâncias em que se deu o
flagrante, haja vista a apreensão de significativa quantidade de droga -
32,55 kg (trinta e dois quilos e cinquenta e cinco gramas) - em carro
preparado por terceiros não identificados, sendo transportada para
outro Estado da Federação, em viagem específica e previamente

organizada, demonstram sua dedicação à atividade criminosa, o que
por si já afasta o reconhecimento da diminuta em questão. Toda a
logística empregada para a ação delitiva, a presença de outros
indivíduos (ainda que não identificados, o que comumente ocorre em
delitos dessa natureza) é incompatível com a figura do traficante de
primeira viagem. Tais peculiaridades indicam a dedicação à atividade
criminosa [...] Assim, inviável a aplicação da redutora do § 4° do art.
33, da Lei Antidrogas, para os três apelantes. Causa de aumento
prevista no art. 40, V, da Lei n° 11.343/06 (tráfico interestadual). É
assente na jurisprudência dominante do e. Superior Tribunal de Justiça
que, para a caracterização da causa de aumento da interestadualidade
basta que as provas produzidas demonstrem que a droga transportada
teria como destino localidade de outro Estado da Federação, sendo
desnecessária a efetiva transposição de fronteiras [...] Consoante os
elementos informativos e provas dos autos, em especial os depoimentos
judiciais dos policiais Gabriel Milléo de Castro Schibelsky e Marcelo
Matos de Mendonça, responsáveis pelos flagrantes, no sentido de que a
droga transportada tinha como destino a cidade de São José dos
Campos/SP. Assim, deu início à execução do transporte de droga para
outro Estado da Federação, configurando, portanto, a causa de
aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei n° 11.343/2006.
Incide na espécie a Súmula 587, do STJ: "Para a incidência da
majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária
a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo
suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico
interestadual." Portanto, mantenho em desfavor dos réus a majorante
da interestadualidade. Readequação da pena [...]

RÉU SILAS COSTA E SILVA

Na primeira fase, diante da valoração negativa da quantidade da
droga, fixo a pena-base em 06 anos de reclusão e pagamento de 600
dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes, reconhecida a atenuante da
confissão espontânea, conforme fundamentação acima, reduzida em
1/6, fica a pena intermediária em 05 anos de reclusão e pagamento de
500 dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento do inciso V do artigo 40,
da Lei n° 11.343/2003, majoro a reprimenda em 1/6, a qual torno
definitiva em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, ante a
ausência de outros elementos modificadores de pena.

[...]

Regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Os três apelantes pugnam pela alteração do regime de
cumprimento de pena e a substituição da pena. Os pedidos não
prosperam. Declarada a inconstitucionalidade da norma que previa a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por
crimes hediondos e os a eles equiparados pelo STF (HC 111.840/ES,
em 27.6.2012), a fixação do regime inicial mais adequado à repressão e
prevenção de tais delitos deve observar os critérios do art. 33, § § 2° e
3° do Código Penal, bem como do art. 42 da Lei n. 11.343/06. In casu,
mesmo com o novo quantum da pena (07 anos de reclusão para Thomas
e Alcionir e 05 anos e 10 meses de reclusão para Silas), a quantidade
da droga - 32,055kg (trinta e dois quilos e cinquenta e cinco gramas) é
expressiva, portanto mantenho o regime inicial fechado fixado na
sentença, a recomendar regime mais gravoso, a teor do art. 33, § § 2°,
'a', e 3°, do Código Penal. Inaplicável a substituição da pena por
restritivas de direitos, uma vez que a medida não se mostra
recomendável, ante a quantidade significativa da droga, pois não é

razoável para prevenção e repressão do delito, bem como não resta
preenchido o requisito do inciso I, do art. 44, do CP." (fls. 608/616).

Inicialmente, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4° da Lei n.
11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um
sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização
criminosa.

Sob essas diretrizes, ao rechaçar a incidência da referida minorante, a Corte
local asseverou que não incide a causa de diminuição do artigo 33, § 4°, ante o modus
operandi empregado, com o planejamento de percurso de longa distância e a preparação
de veículo para o transporte da droga, o que demonstra a existência de organização
meticulosa para a prática do delito.

Assim, verifico que não foram atendidas as diretrizes previstas para o
reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram
expressamente que o paciente se dedicava às atividades criminosas, não apenas em
virtude quantidade de entorpecentes apreendidos - 32,55 kg (trinta e dois quilos e
cinquenta e cinco gramas) -, mas devido ao modus operandi da conduta delitiva, haja
vista que ele saiu de Ponta Porã/MS com destino a São Bernardo do Campo/SP (fl. 406),
em veículo que foi especialmente preparado por terceiros para ocultar os entorpecentes,
tudo isso a indicar que fazia parte de uma organização criminosa estruturada e que não se
tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.

Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a
imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via
estreita do remédio heroico.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. ART. 33, C/C O ART. 40, VI, AMBOS DA LEI
11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 6
ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL
SEMIABERTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO
NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS
CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O
PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, ANTE A
PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REEXAME FÁTICO-
PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME
PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL.
INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA QUE NÃO COMPORTA OS
BENEFÍCIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
HABEAS CORPUSNÃO CONHECIDO. [...]

- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4 o , da
Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente
todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso
concreto. [...]

- Dessa forma, apesar de a quantidade da droga apreendida não ter
sido muito elevada, tendo havido fundamentação concreta, pelo
Tribunal local, para não aplicar o redutor previsto no § 4° do art. 33 da
Lei n.