Informações do processo 2020/0315859-3

Distribuição automática em 25/11/2020 às 11:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em benefício de JOHN LENON PEREIRA DA SILVA contra acórdão
do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, proferido no julgamento da
Apelação Criminal n. 0002904-37.2014.8.26.0637, assim ementado:

"SENTENÇA CONDENATÓRIA DOS RÉUS PELO
DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,CAPUT, DA
LE111.343/2006).

APELOS DEFENSIVOS - ARGUIÇÃO
PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E
CERCEAMENTO DE DEFESA, A ENSEJAR O
RECONHECIMENTO DE NULIDADES - ALEGAÇÕES
DE INSUFICIÊNCIA DA PROVA PARA BUSCAR A
ABSOLVIÇÃO, COM PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE
DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO NOS TERMOS DO
ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS, DE REDUÇÃO DAS
PENAS E FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO COM
SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL.

NULIDADES INOCORRIDAS - DENÚNCIA QUE
BEM EXPÔS A NARRATIVA DOS FATOS, DESCRITAS
AS CONDUTAS DOS RÉUS PARA DEPOIS TIPIFICÁ-LAS
- REQUISITOS LEGAIS (CPP, ART. 41) SATISFEITOS,
POSSIBILITADO O EXERCÍCIO DA DEFESA -
INDEFERIMENTO MOTIVADO DO PEDIDO DE EXAMES
DE VERIFICAÇÃO DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA -
CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO -
PRELIMINARES AFASTADAS.

AUTORIA E MATERIALIDADE DA TRAFICÂNCIA
QUE RESTARAM DEMONSTRADAS NOS AUTOS -
PALAVRAS DE AGENTES DA LEI QUE DEVEM SER

CONSIDERADAS COMPRIMAZIA, NÃO SE ADMITINDO
ANÁLISE PRECONCEITUOSA POR CONTA DESSA
CONDIÇÃO FUNCIONAL - PRECEDENTES - DOLO
GENÉRICO DE TRAFICAR BEM PROVADO, NÃO SE
ADMITINDO A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA -
CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSAGEM DAS PENAS
QUE NÃO MERECE REPAROS, BEM ESCOLHIDO O
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENDO E AFIGURANDO-
SE INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO - RECURSO
IMPROVIDO." (fl. 50)

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses
de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito tipificado no artigo
33 da Lei n° 11.343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes).

Insurge a defesa, nessa impetração, alegando, em síntese, que haveria
possibilidade de desclassificação da conduta perpetuada pelo paciente para o delito
previsto no art. 28 da Lei Antidrogas, pois não teriam sido confeccionados elementos
probatórios suficientes para imputação do crime de tráfico.

Derradeiramente, sustenta que a condenação anterior pelo delito previsto no art.
28 da Lei Antidrogas não poderia ser usada para agravar a pena como reincidência, de
modo a qual deveria ser afastada.

Por fim, aduz que não restou demostrado os motivos concretos para o
afastamento da causa especial de diminuição da pena, tendo em vista que o paciente
teria preenchidos todos os requisitos para o benefício. Como também relata que as
"circunstâncias a justificar a fixação de regime mais gravoso são elementos inerentes
ao tipo penal (os bens jurídicos tutelados pela norma penal e consequências genéricas
do delito)" (fl. 15).

Deste modo, requer, em liminar e no mérito, a desclassificação da conduta para
porte de substância entorpecente para consumo próprio ou, subsidiariamente, que seja
afastada a reincidência, aplicando-se o tráfico privilegiado e seus consectários.

É o relatório.

Decido.

O Tribunal de origem julgou a apelação do ora paciente em 11 de maio de 2016,
sendo que somente no dia 24 de novembro de 2020 foi impetrado o presente
mandamus , o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão da matéria.

Com efeito, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se orientado no sentido de que as
nulidades ainda denominadas absolutas, bem como qualquer outra falha ocorrida no
julgamento do acórdão atacado, também devem ser arguidas em momento oportuno,

sujeitando-se à preclusão temporal, conforme se extrai dos seguintes julgados, cujas
ementas seguem transcritas:

"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS.
INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM
SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO
INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO
AO SISTEMA RECURSAL. PECULATO E LAVAGEM DE
DINHEIRO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA A
SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROVIMENTO DOS
ACLARATÓRIOS PARA DETERMINAR A PERDA DO
CARGO PÚBLICO OCUPADO PELO AGRAVANTE.
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA
CONTRAARRAZOAR A INSURGÊNCIA DA ACUSAÇÃO.
ADVOGADO DO RÉU QUE CONSULTOU
PESSOALMENTE O PROCESSO E TEVE VISTA DOS
AUTOS POR DIVERSAS VEZES SEM IMPUGNAR OS
ACLARATÓRIOS OU A DECISÃO NELE PROFERIDA,
MÁCULA SUSCITADA QUASE 3 (TRÊS) ANOS APÓS A
PROLAÇÃO DO PROVIMENTO JUDICIAL QUE SE
PRETENDE ANULAR. PRECLUSÃO.

1.  A via eleita revela-se inadequada para a
insurgência contra o ato apontado como coator, pois o
ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim,
circunstância que impede o seu formal conhecimento.
Precedentes.

2.  A despeito de acarretar nulidade, por
cerceamento de defesa, a ausência de intimação da defesa
para contra-arrazoar os embargos de declaração opostos
com efeitos infringentes, há hipóteses peculiares em que a
preclusão se torna óbice ao reconhecimento da eiva
articulada. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.

3. Embora a defesa não tenha sido intimada
expressamente para se manifestar sobre os declaratórios,
constata-se que após a sua oposição pelo Ministério
Público, consultou pessoalmente os autos em janeiro de
2015, inclusive apondo sua ciência sobre o teor do édito
repressivo, sendo que após ser intimada da decisão que
acolheu os aclaratórios, reiterou, aos 12.2.2015, o pedido
de apresentação das razões recursais em segundo grau de
jurisdição, tendo contra-arrazoado o apelo ministerial e
arrazoado o seu reclamo em abril e maio do referido ano
sem impugnar, em momento algum, o fato de os
declaratórios haverem sido julgados sem o seu prévio
pronunciamento, sobrevindo a invocação da mácula
apenas ao final deste ano, quando da impetração do
presente mandamus, isto é, quase 3 (três) anos após a
prolação do provimento judicial que se pretende anular, o
que importa no reconhecimento da preclusão. [...]" (AgRg
no HC 426.012/ES, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, DJe 1/2/2018)

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO

QUALIFICADO E ESTUPRO. NULIDADE POR AUSÊNCIA
DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO.
INÉRCIA DO CAUSÍDICO. INTIMAÇÃO DO ACUSADO
PARA CONSTITUIR NOVO DEFENSOR. NOMEAÇÃO DA
DEFENSORIA PÚBLICA. PLEITO DE INTIMAÇÃO DA
SESSÃO DE JULGAMENTO. ABANDONO DE CAUSA.
PRECLUSÃO TEMPORAL. CONDENAÇÃO BASEADA
EXCLUSIVAMENTE NA PROVA INQUISITORIAL.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1.  Inexiste nulidade quando, inerte o defensor
constituído e o acusado intimado para constituir novo
causídico, é nomeada a Defensoria Pública para dar
prosseguimento ao feito.

2. Ainda que se argumente que o mandato
concedido pelo condenado não se encerrou com a inércia
do causídico, verifica-se que houve, em verdade,
abandono de causa, operando-se a preclusão temporal da
nulidade em questão, porquanto somente veio a ser
invocada quando da impetração do presente habeas
corpus, isto é, mais de 4 anos após a inércia do defensor
constituído, quase 3 anos da prolação do aresto que se
pretende anular e depois de já interposto recurso contra o
referido acórdão.

3. A nulidade por ausência de intimação do
advogado constituído para a sessão de julgamento deve
ser arguida na primeira oportunidade, consoante
orientação jurisprudencial deste STJ. Precedentes.

4. Não obstante a peça dos embargos declaratórios
tenha alegado omissão quanto à suficiência do
reconhecimento fotográfico para a condenação, nada foi
abordado na peça processual ou no acórdão sobre a tese
aqui apresentada - condenação baseada exclusivamente
na prova inquisitorial -, persistindo, pois, a inviabilidade da
análise originária do tema por esta Corte Superior. 5.
Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 446.533/SP,
Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe
18/10/2018)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO
CABIMENTO. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI.
ALEGAÇÃO DE NULIDADE NA ESCOLHA DOS
JURADOS. CONTRADIÇÃO NA TRANSCRIÇÃO
ELETRÔNICA DA ATA DE VOTAÇÃO. JUSTIÇA.
MATÉRIA ALEGADA APÓS O DECURSO DE 7 ANOS.
CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INÉRCIA
DA DEFESA. TESES NÃO SUSCITADAS NO MOMENTO
CORRETO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INOCORRÊNCIA DE
ILEGALIDADE MANIFESTA. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo
de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida,
segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante as
alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise
do feito para verificar a existência de eventual
constrangimento ilegal. Não é cabível a utilização do

habeas corpus como substitutivo do meio processual
adequado.

2. Verifica-se, na espécie, preclusão da matéria, em
razão do longo tempo transcorrido, mais de sete anos,
entre a impetração do mandamus e a sessão de
julgamento do Tribunal do Júri em que ocorreram as
supostas ilegalidades. Precedente.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual,
tem se orientado no sentido de que as nulidades
denominadas absolutas também devem ser arguidas em
momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal.
Precedentes.

4. Hodiernamente, a jurisprudência desta Corte
Superior não admite a declaração de nulidades por
presunção, razão pela qual a parte interessada tem o ônus
de demonstrar o prejuízo sofrido pela irregularidade,
mesmo nos casos das denominadas nulidades absolutas.
Precedentes.

5. É pacífico ao entendimento de que as nulidades
ocorridas no Plenário do Júri devem ser suscitadas logo
após sua ocorrência e registradas na ata da sessão de
julgamento, sob pena de preclusão, o que não foi feito no
presente caso. Habeas corpus não conhecido." (HC
214.292/GO, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe
27/9/2017)

Assim, considerando o longo decurso de tempo sem que tenha sido protocolado
o writ para alegar qualquer nulidade deve ser afastada a existência de flagrante
ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.

Por tais razões, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 26 de novembro de 2020.

Joel Ilan Paciornik
Ministro