Informações do processo 2020/0313863-9

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido
liminar, impetrado em favor de JESSICA NASSANYELLI AMANCIO DA SILVA, em que se
aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que a paciente aguarda a apreciação, pelo Juízo da Execução, dos
pedidos de progressão de regime e prisão domiciliar, o qual, por sua vez, teria solicitado
à serventia que requisitasse as guias de recolhimento provisórias referentes aos processos
n. 037500-92.0128.60.125 e 1500394-85.2020.8.26.0630.

Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que
denegou a ordem, nos termos da seguinte ementa (e-STJ, fl. 11):

"HABEAS CORPUS - EXECUÇÃO PENAL - Pedido de liberdade provisória ou de
concessão de prisão domiciliar - Paciente que cumpre pena em regime fechado -
Pedidos de progressão prisional e de prisão domiciliar formulados em primeiro grau e
indeferidos - Benefícios indeferidos por decisão fundamentada - Pleito de prisão
domiciliar em razão de possuir filho menor que depende de seu sustento - Ausência
de comprovação de que o filho esteja desamparado e sem os cuidados de que
necessita - Constrangimento ilegal não configurado - Ordem conhecida e denegada."

Neste mandamus, sustenta o impetrante que a paciente é mãe de uma criança menor,
atualmente com 5 (cinco) anos de idade, sendo separada do genitor, razão pela qual faria jus à
prisão domiciliar, salientando a urgência da medida, diante da pandemia causada pela COVID-
19, e tendo em vista a Recomendação n. 62 do Conselho Nacional de Justiça.

Relata que, além da prisão domiciliar, já teria direito à progressão ao regime aberto,
existindo parecer favorável do Ministério Público Estadual.

Ressalta que o pleito não foi examinado pelo Juízo da Execução, há mais de 3 (três)
meses, causando à paciente constrangimento ilegal.

Obtempera que "em vista da maternidade inerente à Paciente, memora-se o
entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do HC 143.641/SP, assim como a previsão do
artigo 117, inciso III, da LEP e, por conta da pandemia de COVID-19, a previsão do artigo 5°,
inciso I, alínea 'a', da Recomendação n. 62/20 do E. CNJ, todas favoráveis à concessão de prisão
domiciliar para mães encarceradas" (e-STJ, fl. 7).

Requer a concessão de medida liminar "para conceder prisão domiciliar à Paciente
até que essa E. Corte analise o habeas corpus em toda sua extensão" (e-STJ, fl. 8).

É o relatório.

Decido.

A concessão de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional, uma vez
que somente pode ser deferida quando demonstrada, de modo claro e indiscutível, ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Na espécie, encontram-se presentes as circunstâncias excepcionais que autorizam o
deferimento da tutela de urgência reclamada.

Consta dos autos que a paciente foi condenada como incursa nas sanções do art. 155,
§ 4°, II e IV, do Código Penal (processo n. 0008606-68.2020.8.26.2020), às penas de 2 (dois)
anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, no
piso legal. Os pedidos de progressão de regime ou prisão domiciliar não teriam sido até o
momento apreciados pelo Juízo da Execução, diante da notícia de duas novas condenações, nas
ações penais n. 0037500-92.2018.8.26.0125 e 1500394-85.2020.8.26.0630.

Segundo consta do acórdão impugnado, os autos estariam aguardando a elaboração
de novos cálculos pela contadoria judiciária, diante da unificação das penas nos processos de
n. 0008606-68.2020.8.26.2020 (atual) e 0037500-92.2018.8.26.0125.

Quanto ao pedido de prisão domiciliar, assim consignou o Tribunal de origem (e-
STJ, fls. 13-14):

"Nesse passo, importante anotar que para o deferimento da progressão de regime,
exige-se, além da condição de natureza objetiva, a segurança do juízo a propósito dos
méritos do condenado e da perspectiva de que se adequará ao novo regime de
cumprimento de pena, o que ainda não se verificou no presente caso, até porque, de
acordo com as informações, o feito aguarda a elaboração de novo cálculo de penas, já
que a paciente suportou duas novas condenações no curso da primeira execução
penal.

[...]

E o fato de a paciente possuir filho menor de 12 (doze) anos de idade (fls. 09/10), nos
termos do artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal, como circunstância
isolada, não permite a concessão da prisão domiciliar, considerando que não vieram
aos presentes autos comprovação suficiente de que o menor estivesse em situação de
vulnerabilidade em razão da prisão da paciente, ou que dependesse, unicamente, dos
cuidados prestados por ela, requisito essencial para aplicação dessa benesse legal, não
bastando, para tanto, a simples alegação, feita na inicial, de que ela é separada do
genitor da criança; sendo, portanto, única guardiã dos deveres de cuidado e
sobrevivência do filho."

Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido
de que "a melhor exegese do art. 117 da Lei n. 7.210/1984, extraída dos recentes precedentes da
Suprema Corte, é na direção da possibilidade da prisão domiciliar em qualquer momento do
cumprimento da pena, ainda que em regime fechado, desde que a realidade concreta assim o
imponha" (HC 366.517/DF, rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, j.
11/10/2016, DJe 27/10/2016).

Corroborando:

"AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS
CORPUS. LEGITIMIDADE. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE
FILHOS MENORES DE DOZE ANOS DE IDADE. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL.
INEXISTÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRINCÍPIOS DA
FRATERNIDADE (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PREÂMBULO E ART. 3°) E DA
PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. HC COLETIVO N. 143.641/SP (STF).
FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
AGRAVADO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

4. Com efeito, o regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que concerne
à proteção da integridade física e emocional dos filhos do agente, e as inovações
trazidas pelas recentes alterações legislativas, decorrem, indiscutivelmente, do resgate
constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art.
3°).

5. Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do
Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV
e V) alcança todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças
e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele writ, bem ainda todas as
outras em idêntica condição no território nacional. Foram ressalvadas, todavia,
as hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça; delitos
praticados contra descendentes e as situações excepcionais devidamente
fundamentadas.

6. Como a ora agravada possui 2 (dois) filhos menores de 12 anos e os crimes a ela
imputados (tráfico de drogas e associação para o tráfico) não envolveram violência
ou grave ameaça, é legítimo, em respeito, inclusive, ao que decidiu o Supremo
Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP, lhe
conceder prisão domiciliar, com espeque nos arts. 318, V e 318-A, II, do Código de
Processo Penal, ainda que em sede de execução definitiva da pena.

7. Prevalecem, pois, neste momento, as razões humanitárias, não se podendo descurar
que a prisão domiciliar é instituto previsto tanto no art. 318, inciso V, do Código de
Processo Penal, para substituir a prisão preventiva de mulher com filho de até 12
(doze) anos de idade incompletos; quanto no art. 117, inciso III, da Lei de
Execuções Penais, que se refere à execução provisória ou definitiva da pena,
para condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. Uma
interpretação teleológica da Lei n. 13.257/2016, em conjunto com as disposições
da Lei de Execução Penal, e à luz do constitucionalismo fraterno, previsto no
art. 3°, bem como no preâmbulo, da Constituição Federal, revela ser possível se
inferir que as inovações trazidas pelo novo regramento podem ser aplicadas
também à fase de execução da pena, conforme já afirmado pela Quinta Turma.

8. Ainda sobre o tema, é preciso recordar: a) O princípio da fraternidade é uma
categoria jurídica e não pertence apenas às religiões ou à moral. Sua redescoberta
apresenta-se como um fator de fundamental importância, tendo em vista a
complexidade dos problemas sociais, jurídicos e estruturais ainda hoje enfrentados
pelas democracias. A fraternidade não exclui o direito e vice-versa, mesmo porque a
fraternidade, enquanto valor, vem sendo proclamada por diversas Constituições
modernas, ao lado de outros historicamente consagrados como a igualdade e a
liberdade; b) O princípio da fraternidade é um macroprincípio dos Direitos Humanos
e passa a ter uma nova leitura prática, diante do constitucionalismo fraternal
prometido na Constituição Federal, em especial no seu art. 3°, bem como no seu
preâmbulo; c) O princípio da fraternidade é possível de ser concretizado também
no âmbito penal , através da chamada Justiça restaurativa, do respeito aos Direitos
Humanos e da humanização da aplicação do próprio direito penal e do
correspondente processo penal . Doutrina: BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo
como categoria constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2007; VIEIRA, Cláudia
Maria Carvalho do Amaral; VERONESE, Josiane Rose Petry. Crianças
Encarceradas: A Proteção Integral da criança na execução penal feminina da pena
privativa de liberdade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015; MACHADO, Carlos
Augusto Alcântara. A Fraternidade como Categoria Jurídica: fundamentos e alcance
(expressão do constitucionalismo fraternal). Curitiba: Appris, 2017.

9. Agravo regimental não provido."

(AgRg no PExt no RHC 113.084/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 10/06/2020. Grifou-se).

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
PACIENTE EM REGIME SEMIABERTO. ART. 117 DA LEP. PRISÃO
DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. FILHOS MENORES. APENADA QUE JÁ
CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO. NOVA CONDENAÇÃO
RELACIONADA A FATOS ANTIGOS. ATESTADA A RESSOCIALIZAÇÃO
PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. EXCEPCIONALIDADE VERIFICADA. MEDIDA
DE CUNHO HUMANITÁRIO. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO.

1.  A orientação jurisprudencial desta Corte Superior já se firmou
jurisprudência no sentido de que "a melhor exegese do art. 117 da Lei
7.210/1984, extraída dos recentes precedentes da Suprema Corte, é na direção
da possibilidade da prisão domiciliar em qualquer momento do cumprimento da
pena, ainda que em regime fechado, desde que a realidade concreta assim o
imponha" (HC 366.517/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 27/10/2016).

2. Embora reclusa no regime semiaberto, verifica-se que a paciente possui 2 filhos
menores, restando comprovada, nos autos, sua imprescindibilidade aos cuidados
deles, além de ter sido atestada, pelo Juízo da execução, a ressocialização da
reeducanda, pois está há mais de 10 anos sem se envolver com práticas delitivas,
graduou-se em Direito durante o cumprimento da pena e ainda está trabalhando em
escritório de advocacia, tudo a concluir pela excepcionalidade do caso, a permitir o
restabelecimento da decisão de 1° grau.

3. Agravo regimental improvido."

(AgInt no HC 495.573/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019. Grifou-se).

Na hipótese, observa-se que, embora o caso seja de condenada em cumprimento de
execução definitiva da pena, mostra-se adequada a concessão da medida liminar para a colocação
da paciente em regime domiciliar, dada a excepcionalidade da hipótese e a necessidade de
observância à doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente, uma vez que se trata de
paciente condenada por crimes de furto qualificado - ou seja, não se trata de crimes violentos
contra seus descendentes - e mãe de uma criança de 5 anos de idade.

Ante o exposto, defiro o pedido liminar para que a paciente aguarde, em prisão
domiciliar, com monitoramento eletrônico, o julgamento definitivo deste habeas corpus.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao
Juízo de primeiro grau, solicitando-lhes que prestem informações, preferencialmente por malote
digital.

Após, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.

Cumprida a diligência, tornem-me conclusos.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 27 de novembro de 2020.

Ministro Ribeiro Dantas
Relator

Distribuição automática em 24/11/2020 às 13:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR