Informações do processo 2020/0315722-0

Distribuição automática em 25/11/2020 às 10:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
STEVÃO FERNANDO BRAGA apontando como autoridade coatora o Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 30/10/2020, pela
prática, em tese, do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, em virtude de
ter em depósito aproximadamente 50kg de maconha. Irresignada, a defesa impetrou
prévio mandamus, cuja ordem foi denegada, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl.
125):

ENTORPECENTES. TRÁFICO (artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06). Prisão
preventiva. Revogação. Impossibilidade. Existência de prova da
materialidade da infração e de indícios suficientes de autoria. Prisão
decretada por decisão suficientemente fundamentada. Presença dos requisitos
da custódia cautelar. Substituição da prisão preventiva pelas medidas
cautelares previstas no artigo 319, do CPP, ou por prisão domiciliar.
Impossibilidade. Medidas que seriam inadequadas e insuficientes. Pandemia
do Coronavírus que não autoriza, por si só, a admissão automática da
liberdade ao paciente. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada.

No presente mandamus, o impetrante aduz, em síntese, que não tinha
conhecimento da existência da droga e que não estão presentes os requisitos da custódia
cautelar, a qual se embasa, a seu ver, apenas na gravidade em abstrato do delito. Destaca,
por fim, que diante da pandemia de covid-19, deve ser concedida a prisão domiciliar.

Pugna, assim, inclusive liminarmente, pela revogação da prisão preventiva ou

pela substituição por medidas cautelares diversas, ou ainda por prisão domiciliar.

É o relatório. Decido .

Como é de conhecimento, as disposições previstas no art. 64, inciso III, e no
art. 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como no art.
1° do Decreto-Lei n. 552/1969, não impedem o relator de decidir liminarmente o mérito
do habeas corpus e do recurso em habeas corpus, nas hipóteses em que a pretensão se
conformar com súmula ou com jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a
contrariar.

Nesse sentido: (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 177/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018;
AgRg no HC n. 499.838/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em
11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n.
37.622/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma,
julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, "uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por
meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior
Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo
ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo
submetido o paciente", pois "a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas
consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio
princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5°, LXXVIII, da
Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC
n.45/2004 com status de princípio fundamental" (AgRg no HC 268.099/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

A ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa
institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação
de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido" ( EDcl no AgRg no HC
324.401/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a
efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como

por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas
que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento
monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica"
(AgRg no HC 514.048/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).

Firmada, assim, a possibilidade de decidir liminarmente o mérito do writ,
destaco, de pronto, que, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o
Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação da Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como
sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade
dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de
ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus,
garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. Assim, em princípio, incabível o
presente habeas corpus substitutivo do recurso próprio. Todavia, em homenagem ao
princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência
de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de
ofício.

Na hipótese dos autos, busca o impetrante, em síntese, a revogação da prisão
cautelar do paciente. Como é de conhecimento, a prisão preventiva é medida excepcional,
de natureza cautelar, que autoriza o Estado a restringir a liberdade do cidadão antes de
eventual condenação com trânsito em julgado, desde que observadas as balizas legais e
demonstrada sua absoluta necessidade.

Assim, a privação antecipada da liberdade do acusado de crime, embora
possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada, que demonstre a
existência de prova da materialidade do crime, a presença de indícios suficientes da
autoria e o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. A propósito, transcrevo a
atual redação do art. 312 do Código de Processo Penal:

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública ,
da ordem econômica , por conveniência da instrução criminal , ou para
assegurar a aplicação da lei penal , quando houver prova da existência do
crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de
liberdade do imputado .

Quanto aos requisitos da prisão preventiva listados no dispositivo acima

transcrito, colhem-se a seguintes lições da doutrina:

Garantia da ordem pública: (...). Entende-se pela expressão a necessidade de
se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de
um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos
e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam
conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de
insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente. (...).

Conveniência da instrução criminal: trata-se do motivo resultante da
garantia da existência do devido processo legal, no seu aspecto
procedimental. A conveniência de todo processo é realização da instrução
criminal de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real,
interesse maior não somente da acusação, mas, sobretudo, do réu. Diante
disso, abalos provocados pela atuação do acusado, (...) a fuga deliberada do
local do crime, (...) dentre outras.

Asseguração da aplicação da lei penal : significa garantir a finalidade útil do
processo, que é proporcionar ao Estado o exercício do seu direito de punir,
aplicando a sanção devida a quem é considerado autor de infração penal.

(NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 18 ed.
Rio de Janeiro: Forense: 2019, p. 827, 838 e 840).

Embora a Lei n. 13.964/2019 - conhecida como Pacote Anticrime - tenha
alterado a redação do referido dispositivo legal, acrescentado novo pressuposto,
consistente na demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, tem-
se que apenas se explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria, no sentido
da necessidade de se demonstrar o efetivo periculum libertatis.

Portanto, caso a liberdade do acusado não represente perigo à ordem pública, à
ordem econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não se justifica a
prisão. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal:

(...). 7. O requisito do periculum libertatis exige a demonstração do perigo,
atual ou futuro, decorrente da liberdade dos imputados . 8. Para que o
decreto de custódia cautelar seja idôneo, é necessário que o ato judicial
constritivo da liberdade traga, fundamentadamente, elementos concretos
aptos a justificar tal medida . Precedentes. 9. É imprescindível apontar-se
uma conduta dos réus que permita imputar-lhes a responsabilidade pela
situação de perigo à genuinidade da prova. (...) (HC n. 137.066/PE, Relator
Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/02/2017, DJe
13/03/2017).

(.). Prisão preventiva. Decretação por força da mera gravidade da
imputação, sem base em elementos fáticos concretos. Inadmissibilidade.

Medida que exige, além do alto grau de probabilidade da materialidade e da
autoria (fumus commissi delicti), a indicação concreta da situação de perigo
gerada pelo estado de liberdade do imputado (periculum libertatis) e a
efetiva demonstração de que essa situação de risco somente poderá ser
evitada com a máxima compressão da liberdade do imputado. Necessidade,
portanto, de indicação dos pressupostos fáticos que autorizam a conclusão de
que o imputado, em liberdade, criará riscos para os meios ou o resultado do
processo. (...) (HC n. 122.057/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI,
Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, DJe 10/10/2014).

(.) III. Prisão preventiva: à falta da demonstração em concreto do periculum

libertatis do acusado, nem a gravidade abstrata do crime imputado, ainda
que qualificado de hediondo, nem a reprovabilidade do fato, nem o
conseqüente clamor público constituem motivos idôneos à prisão preventiva:
traduzem sim mal disfarçada nostalgia da extinta prisão preventiva
obrigatória. (RHC n. 79.200/BA, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE,
Primeira Turma, julgado em 22/06/1999, DJU13/08/1999).

No mesmo sentido, são inúmeros os precedentes desta Corte:

(...). 4. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância,
em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do
Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de
em que consiste o periculum libertatis . (...) (RHC n. 97.893/RR, Relator
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em
17/12/2019, DJe 19/12/2019)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO E LAVAGEM DE
CAPITAIS. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...). 2. (...) Como
é cediço, a segregação preventiva, como medida cautelar acessória e
excepcional, que tem por escopo, precipuamente, a garantia do resultado útil
da investigação, do posterior processo-crime, da aplicação da lei penal ou,
ainda, da segurança da coletividade, exige a efetiva demonstração do
periculum libertatis e do fumus comissi delicti, nos termos do art. 312 do
CPP. (...) (HC n. 503.046/RN, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

Exige-se, ainda, conforme jurisprudência dominante do Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal, atualmente normatizada pela Lei n. 13.964/2019,
que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, e
que seja demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da
norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações
genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.

Nesse sentido:

(...) III - A prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio
desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento
condenatório definitivo, consubstanciado na sentença transitada em julgado.
E por isso que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua
real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução
criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de
Processo Penal [...]. (HC n. 321.201/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER,
Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 25/8/2015)

(...) 2. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não
culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada, quando
evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade
da providência extrema, nos termos dos arts. 312 e seguintes do Código de
Processo Penal. [...]. (HC n. 296.543/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014)

No caso dos autos, o paciente foi preso em flagrante, sendo sua prisão
convertida em preventiva, diante da prova da materialidade e dos indícios de autoria do
crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Ficou consignado, no mais que
(e-STJ fls. 78/79):

De fato, há nos autos prova da materialidade delitiva e indícios de autoria
(fumus comissi delicti) suficientes para o enquadramento provisório no delito
de tráfico de drogas. Consta a apreensão, no veículo ocupado por ambos e
dirigido por Estevão e, depois, na residência de Pedro (onde foi encontrado
um documento de Estevão), de relevante quantidade de droga, balança de
precisão e importância em dinheiro . Das versões dos autuados não se
dessume um desdobramento lógico e racional dos fatos, estando justificada,
pois, a linha de intelecção ora adotada. Nem é possível afirmar, neste exame
estreito afeto ao momento procedimental, que os indícios apontem (acima de
qualquer dúvida razoável) para a tese de mero usuário e, assim, que a droga
(cuja quantidade é superior à que eles poderiam consumir imediatamente) se
destinaria a consumo próprio, sendo possível e pertinente a capitulação dada
ao fato pela Autoridade Policial. Além da fundada suspeita da prática do
crime, vê-se presente, igualmente, o periculum libertatis, este
consubstanciado não apenas na periculosidade e nos riscos sociais inerentes
à [perniciosa e deletéria] conduta (ressaltando-se que a difusão de drogas no
seio da comunidade constitui potencial reflexo para outros e sucessivos
crimes), mas também nas circunstâncias da hipótese e nos indicativos de
traficância habitual e permanente , o que reclama o devido e proporcional
trato para o resguardo, dentre o mais, da ordem pública, ressaltando-se o
alto poder persuasivo e econômico exercido pela traficância. Estabelecida,
então, a concreta probabilidade de reincidência, a primariedade técnica, por
si só, não afasta a possibilidade da prisão preventiva (STF, HC n° 98.113/RJ,
rel. Min. Ellen Gracie, 2 a Turma, DJe 12.3.2010; HC n° 96.235/SP, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 2 a Turma, DJe 5.3.2010; HC n° 98.331/SP, rel. Min. Ellen
Gracie, 2 a Turma, DJe 11.12.2009), sendo essa condição irrelevante para
afastar a gravidade concreta do fato e o perigo que eles representam para a
sociedade. Nem mesmo a ocupação lícita ou existência de residência fixa,
conforme alegação da Defesa,