Informações do processo 2020/0316617-7

Distribuição automática em 25/11/2020 às 14:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de
ROBERTO DA SILVA JUNIOR , contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, que negou provimento ao apelo defensivo e manteve a pena do paciente em 14 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 2.100 dias-multa, como incurso nos arts.
33, caput, e 35, ambos c/c art. 40, VI, todos da Lei n. 11.343/2006.

Nesta Corte, a defesa alega, em suma, que a pena-base foi majorada de forma
desproporcional, em ambos os delitos. Argumenta que "houve menção a apenas uma
circunstância judicial desabonadora real (natureza, quantidade e variedade de entorpecente), visto
que as outras duas circunstâncias citadas no v. acórdão (apetrechos apreendidos e números de
agentes), devem ser rechaçadas de plano [...] já que a primeira citada (apetrechos apreendidos)
constou na denúncia ofertada em primeiro grau como delito (artigo 34 da referida lei), com
consequente absolvição do paciente, e a segunda circunstância citada (número de agentes), é
intrínseca ao próprio tipo penal do artigo 35 da Lei de Drogas".

Indica, ainda, que preenche os requisitos legais para reconhecimento do tráfico
privilegiado, indicado que a quantidade de drogas já foi valorada como circunstância judicial
desfavorável a justificar o aumento da pena base, de forma que sua incidência para afastar a
aplicação do redutor legal configura bis in idem.

Requer, assim, a readequação da pena base e o reconhecimento do tráfico
privilegiado.

É o relatório .

Decido.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de
verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.

O juiz sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal nos seguintes termos:

"[...] Neste mister, bem sopesados os elementos norteadores do artigo 42, da
Lei n° 11.343/2006, cumpre reconhecer que os réus foram surpreendidos com

grande quantidade de cocaína e maconha, além de farto petrecho para
“refino", divisão e embalagem da droga, tudo de modo a indicar que o sério
envolvimento deles com o narcotráfico e que eles, com a conduta nefasta,
atingiriam número indeterminado de pessoas, causando enorme malefício à
ordem social, pelo que, então, fixo a pena dos crimes 1/2 acima do mínimo
legal.

Então, para o crime do artigo 33, “caput", da lei de drogas, fixo a pena em 7
anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa e para o crime do artigo 35 da
mesma lei fixo a pena em 4 anos e 6 meses de reclusão e 1050 dias-multa."

O Tribunal de origem manteve o referido aumento nos seguintes termos:

"No tocante à individualização dos “castigos", o julgador singular fixou as
basilares em metade (1/2) acima do piso para cada uma das condutas e em
face de cada um dos acusados, alcançando sete (7) anos e seis (6) meses de
reclusão, mais pecuniária de setecentas e cinquenta (750) diárias quanto ao
tráfico e quatro (4) anos e seis (6) meses de reclusão, com pecuniária de mil e
cinquenta (1.050) dias-multa para a associação espúria.

Ao contrário do sugerido pelos Defensores, não se cogita de imposição de
reprimenda mínima ou de aplicação de acréscimo limitado a um sexto (1/6),
uma vez que o artigo 42 da Lei de Tóxicos define como circunstâncias
preponderantes na imposição do “castigo" a natureza, quantidade e variedade
de tóxicos.

Com efeito, diante da ausência de parâmetros pré-estabelecidos pelo
legislador, têm a doutrina e a jurisprudência apenas sugerido aumento de pena
proporcional ao número de circunstâncias desfavoráveis, partindo-se do
percentual mínimo de um sexto (1/6).Trata-se, portanto, de mera
recomendação, criada como norte para se evitar acréscimo arbitrário ou
abusivo e que, de forma alguma, vincula a atuação jurisdicional, na hipótese
pautada, primordialmente, pelo corolário da individualização das sanções.

De toda forma, há pelo menos três critérios negativos sopesados na presente
hipótese, porquanto o tráfico envolvia tóxicos diversos (maconha e cocaína),
boa parte destes de acentuado potencial nocivo à saúde (“crack"), deparando-
se, ainda, com quantidade bastante expressiva de tóxicos (quase 1,5kg de
material ilícito, parte acondicionado em porções individuais e, o restante,
ainda passível de fracionamento), quadro que, somado à grande quantidade de
petrechos relacionados à traficância (diversos martelos, balanças, frascos
vazios, liquidificadores, lâminas, entre outros) e elevado número de agentes,
bem justificam a fração eleita pelo julgador singular como adequada à
reprovação das condutas típicas, considerado alto grau de estruturação do
grupo criminoso e o elevado incremento do risco à saúde pública [...]."

A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente
cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da
sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em
decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e
da constitucionalidade na dosimetria.

Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias, em decisão motivada, aferiram
como desfavoráveis a grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (cerca de 1,5
Kg), além da grande quantidade de petrechos relacionados à traficância (diversos martelos,
balanças, frascos vazios, liquidificadores, lâminas, entre outros) para elevar a pena-base em 2 e 6
meses anos de reclusão para o delito de tráfico e em 1 e 6 meses para o delito de associação para
o tráfico.

Logo, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda
básica, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de
tráfico de drogas (5 a 15 anos) e ao delito de associação para o tráfico (3 a 10 anos), não se
mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção

excepcional desta Corte.

Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:

"[...] II - As instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso
concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código
Penal, consideraram mormente a quantidade e variedade dos entorpecentes
apreendidos com a paciente, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto,
flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. Quanto ao critério numérico de
aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A ponderação
das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética
em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo
matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito
cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que
impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou
neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso,
eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime"
(AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de
16/10/2013).

[...] Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC 576.738/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO.
VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA
FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO
SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA.
PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação
da pena na primeira fase da dosimetria (pena-base).

2. O critério aludido pelo agravante (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado
como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro
Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo
porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8
por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito
secundário do tipo penal incriminador) - HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020.

3 Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência
desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância
ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de
fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada).

4. Considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para
aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe
é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal.

5. Agravo regimental improvido."

(AgRg no REsp 1852272/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA
TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 04/06/2020)

Do mesmo modo, não merece acolhimento o pedido de reconhecimento do tráfico
privilegiado.

A condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de
inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei Antidrogas, pois essa
circunstância impede que o agente preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante
(AgRg no HC 338.964/MG, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de

06/06/2016).

Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus, ante a ausência de
manifesta ilegalidade.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 26 de novembro de 2020.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

HABEAS CORPUS N° 629687 - MS (2020/0315744-5)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

IMPETRANTE : RODNEY DO NASCIMENTO

ADVOGADO : RODNEY DO NASCIMENTO - MG074295B

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO
SUL

PACIENTE : REINALDO ANTUNES CHALEGA

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO
SUL