Informações do processo 2020/0315355-5

Distribuição automática em 25/11/2020 às 09:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim
ementado (fl. 245):

HABEAS CORPUS - Tráfico de entorpecentes. Revogação da prisão
preventiva - Pedido sustentado na alegação de que não estariam presentes os
requisitos da custódia cautelar - Constrangimento ilegal não verificado -
Requisitos da constrição cautelar que se encontram presentes no caso em
análise, sendo necessária a manutenção da prisão do paciente - Crime com
pena máxima superior a 04 anos - Inteligência do artigo 313, I, do CPP -
Necessidade de garantia da ordem pública - Prisão mantida. Impossibilidade
de aplicação de quaisquer das medidas cautelares diversas do cárcere (artigo
319 do mesmo Diploma Legal) - Decisão de primeira instância bem
fundamentada que não se mostrou ilegal ou teratológica. ORDEM
DENEGADA.

Consta dos autos que os pacientes foram presos em flagrante em 6/9/2020 e esta
foi convertida em preventiva, bem como denunciados pela prática do crime previsto
no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Sustenta a impetrante, em síntese, ausência de fundamentos para a prisão.

Assevera que os pacientes são menores de 21 anos de idade e a quantidade de
droga apreendida não foi o fundamento idôneo à manutenção da custódia cautelar.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão de liminar para a revogação da
prisão preventiva, ou a substituição por uma das medidas cautelares previstas no art. 319
do CPP, em especial em razão da Recomendação 62/2020, do CNJ.

É o relatório.

DECIDO.

Não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar da liberdade antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se de legalidade a medida extrema
quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP.

Os recorrentes foram presos em flagrante em 6/9/2020, convertido em

preventiva, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, nos
seguintes termos (fls. 146-147):

1. Trata-se de prisão de flagrante de GUILHERME ISIDORO PINHEIRO e GUSTAVO
ISIDORO PINHEIRO. A audiência de custódia não é realizada, extraordinariamente, em
razão da situação de pandemia (COVID-19) que se alastra pelo Brasil e pelo mundo.
Cumpre-se o estabelecido pela Recomendação n° 62, de 17 de março de 2020, do Conselho
Nacional de Justiça e ainda pelo Provimento CSM n° 2545/2020.

Manifestaram-se por escrito o Ministério Público e a Defesa.

2. Em análise preliminar, não verifico a existência de qualquer irregularidade apta a macular
a prisão em flagrante, tendo sido observados todos os requisitos constitucionais e legais. O
auto de prisão em flagrante encontra-se formalmente em ordem, não havendo nulidades ou
irregularidades a serem declaradas ou sanadas. A situação fática encontra-se subsumida às
hipóteses previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal. Em suma, não há motivo que
justifique o relaxamento da ordem flagrancial. Portanto, HOMOLOGO a prisão em
flagrante dos autuados , devidamente identificados e qualificados, o que faço com
fundamento no artigo 301 e seguintes do Código de Processo Penal e no artigo 5°, incisos
LXI, LXII, LXIII e LXIV, da Constituição Federal.

[...] 4. Para a decretação da custódia cautelar, a lei processual exige a reunião de, pelo
menos, três requisitos: dois fixos e um variável. Os primeiros são a prova da materialidade e
indícios suficientes de autoria. O outro pressuposto pode ser a tutela da ordem pública ou
econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei
penal, demonstrando-se o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (receio de
perigo) e a existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a
aplicação da medida adotada (CPP, art. 312, caput e § 2° c/c art. 315, § 2°).

Ademais, deve-se verificar uma das seguintes hipóteses: a) ser o crime doloso apenado com
pena privativa de liberdade superior a quatro anos; b) ser o investigado reincidente; c)
pretender-se a garantia da execução das medidas protetivas de urgência - havendo violência
doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com
deficiência; d) houver dúvida sobre a identidade civil do investigado ou não fornecimento de
elementos suficientes para esclarecê-la (CPP, art. 313).

No caso em apreço, a prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do crime de
TRÁFICO DE DROGAS (artigo 33 da Lei n° 11.343/2006) encontram-se evidenciados pelos
elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial
as declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga. Trata-se, na
hipótese, da apreensão de 111 porções de cocaína (68,9 g), 3 porções de maconha (1,1 g) e
72 porções de crack (21,9 g), além de R$131,50.

Note-se que a quantidade de drogas apreendida não pode servir, por ora, para afastar a
capitulação legal inicialmente dada aos fatos, pois é suficiente para a mercancia.

Ainda, durante a abordagem, os indiciados teriam confessado informalmente a prática
delitiva.

Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo
33, § 4°, da Lei n° 11.343/06 - os requisitos necessários para o seu reconhecimento devem
ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde que comprovada a não
dedicação a atividades criminosas (requisito cumulativo e que não se confunde com os bons
antecedentes). Neste aspecto, veja-se que NÃO há comprovação de atividade laboral
remunerada, de modo que as atividades ilícitas, a toda evidência, são fonte (ao menos

alternativa) de renda (modelo de vida, com dedicação) - sem contar que a recolocação em
liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas,
meio de sustento.

Ressalto também que a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o
bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade. É que “o Superior Tribunal de
Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da
segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais
favoráveis" (STJ, HC n° 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje. 11/12/2013). “A
circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis como primariedade e
excelente reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de liberdade
provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes nos
autos que recomendam, efetivamente, a custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que
devidamente fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência" (STJ. HC n°
34.039/PE. Rel. Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000).

Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é de rigor.

Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos
no artigo 318 do Código de Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas
previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima
(CPP, art. 282, § 6°). E não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a finalidade
de antecipação de cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2°), mas sim de que as medidas
referidas não têm o efeito de afastar o acusado do convívio social, razão pela qual seriam, na
hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem pública.

5. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos que
autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a
segregação, motivo pelo qual CONVERTO as prisões em flagrante de GUILHERME
ISIDORO PINHEIRO e GUSTAVO ISIDORO PINHEIRO em preventivas, com fulcro nos
artigos 310, inciso II, 312 e 313 do Código de Processo Penal. EXPEÇAM-SE mandados de
prisão.

No caso, denota-se que o decreto de prisão não traz qualquer motivação concreta
para a prisão, valendo-se de fundamentação abstrata e com genérica regulação da
segregação preventiva, não discriminando qualquer conduta do paciente que extrapole as
elementares do tipo penal de tráfico, não justificando, assim, a aplicação/manutenção da
cautelar extrema.

Ademais, a quantidade de droga apreendida não é expressiva, tratando-se de 68,9 gramas de
cocaína, 1,1 grama de maconha e 21,9 gramas de crack (fl. 147).

A Sexta Turma tem entendido que o tráfico flagrado de não
relevante quantidade de drogas somente com especial justificação permitirá a prisão por
risco social.

Não se tendo no tema, com a clara motivação genérica, divergência nesta Sexta
Turma do Tribunal, reconheço a ilegalidade arguida.

Ante o exposto, concedo o habeas corpus para a soltura dos pacientes
GUILHERME ISIDORO PINHEIRO e GUSTAVO ISIDORO PINHEIRO, o que não
impede nova e fundamentada decisão de necessária medida cautelar penal, inclusive
menos gravosa do que a prisão processual.

Comunique-se.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 25 de novembro de 2020.

MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator