Informações do processo 2020/0315673-8

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de
WAGNER LISBOA DA SILVA apontando como autoridade coatora o Tribunal Regional
Federal da 3 a Região (HC n. 5026176-08.2020.4.03.0000).

Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 5
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art.
33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006, tendo a condenação transitado
em julgado.

Posteriormente, a defesa formulou pedido em primeira instância requerendo
a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito ou pela
conversão da pena em regime semiaberto por prisão domiciliar ou regime aberto. O
pedido, no entanto, foi indeferido, tendo o Juízo destacado que " o acusado está
foragido desde 2018, quando mesmo ciente da condenação com trânsito em julgado,
não foi localizado para fins de inicio de cumprimento" (e-STJ fls. 37/39).

Irresignada, a defesa impetrou prévio writ, sustentando que o paciente seria
pertencente a grupo de risco da Covid-19, por possuir doenças crônicas como diabetes
e doença pulmonar obstrutiva crônica, e que, embora não seja primário, possui
residência fixa, ocupação lícita e família constituída, com dois filhos, sendo um menor
de 12 anos, além de ser ele o mantenedor do sustento familiar. Requereu, assim, a
alteração do regime de cumprimento para o aberto ou a substituição da pena privativa
de liberdade por duas restritivas de direitos ou, ainda, por regime de prisão albergue
domiciliar.

A ordem foi denegada pelo Tribunal de origem em acórdão cuja ementa foi
assim definida (e-STJ fl. 39):

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DE
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 719, DO STF. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ.
ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. ORDEM DENEGADA.

1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de
modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada.

2. O magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime
mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2° do art. 33 do
Código Penal, desde que o faça em decisão motivada, nos termos da
Súmula 719, do STF.

3. Após o trânsito em julgado da decisão condenatória não é possível a sua
modificação se não evidenciada flagrante ilegalidade.

4. A Recomendação n.° 62/2020, do Conselho Nacional de Justiça, não
reflete uma conduta obrigatória na atuação jurisdicional pelo magistrado,
sendo apenas um elemento interpretativo a ser levado em consideração na
análise dos casos concretos.

5. Ordem denegada.

Neste writ, a defesa reitera as razões lançadas na origem, sustentando que
o paciente " tem o direito de não cumprir sua pena no regime semiaberto, uma vez que
o mesmo se levado a cumprir a pena imposta, o mesmo além de estar correndo o risco
de se contaminar com o covid-19, por estar classificado no grupo de risco, pode se
tornar um potencial transmissor da doença, uma vez que durante o dia de segunda a
sexta-feira o mesmo irá ter contato com outras pessoas fora do presido, retornando a
noite e passando os finais de semana junto a outros detentos, sem levar em conta os
problemas de saúde que o mesmo possui" (e-STJ fls. 13/14).

Tece considerações acerca do princípio da dignidade da pessoa humana,
das condições pessoais favoráveis do paciente, do atual cenário da pandemia do novo
coronavírus e da situação dos presídios brasileiros e requer, ao final (e-STJ fl. 26):

[...] a CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA NESSA FASE RECUSAL,
ASSIM COMO A MEDIDA LIMINAR PRETENDIDA, para que o Paciente
possa iniciar o cumprimento da reprimenda sob o REGIME DE PRISÃO
ALBERGUE DOMICILIAR enquanto durar a pandemia, bem como ao final
seja o presente HABEAS CORPUS CONHECIDO PARA DETERMINAR A
SUBSTITUIÇÃO DE PENA DE PRISÃO POR REGIME ABERTO OU POR
DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO OU AINDA POR REGIME DE PRISÃO
ALBERGUE DOMICILIAR enquanto perdurar a “pandemia", devido o mesmo
estar em conformidade com o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a corte
máxima em nosso Pais, como medida mais adequada ao caso do Paciente,
em proteção à dignidade da vida humana e em respeito as normas legais
atuais em período de pandemia, nos termos do artigo 654, §1°, b, do Código
de Processo Penal, sendo feitas as comunicações necessárias à ilustre
autoridade coatora e a autoridade judiciária de plantão, tudo como medida de
mais lídima, humana e cristalina.

É o relatório.

Decido .

Acerca da controvérsia, assim consignou o Tribunal de origem (e-STJ fls.
54/55):

Conforme se verifica da sentença condenatória juntada pela autoridade
impetrada em suas informações, o regime semiaberto imposto ao paciente
foi devidamente justificado, com base no § 3°, do art. 33, do Código Penal,
tendo em vista a quantidade da droga apreendida (360 kg de cocaína).

A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de
modo absoluto, ao da sanção corporal aplicada. O magistrado sentenciante
está quantum autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que
o recomendado nas alíneas do § 2° do art. 33 do Código Penal, desde que o
faça em decisão motivada, nos termos da Súmula 719, do STF.

Ademais, após o trânsito em julgado da referida decisão condenatória
imposta ao paciente, não é possível a sua modificação se não evidenciada
flagrante ilegalidade.

Cabe salientar que o paciente, após submetido ao contraditório e ampla
defesa foi condenado, encontrando-se foragido desde então. O
mandado de prisão expedido em 11/04/2018 não foi cumprido até a
presente data, o que corrobora com a necessidade do quanto
determinado nos autos originários .

No mais, a teor do art. 105 da Lei de Execução Penal, a execução
definitiva se dá com a expedição da guia de recolhimento definitiva
quando há o trânsito em julgado da decisão condenatória. Após a
prisão do condenado, as peças são enviadas ao juízo da execução
penal, que decidirá, conforme o seu convencimento, se, como e quando
deve o preso, condenado provisório obter algum benefício, inclusive
eventual alteração do regime imposto, nos termos do art. 66, III, da Lei
de Execuções Penais .

Por fim, não ficou demonstrado que a paciente possui doenças crônicas
como diabetes mellitus e doença pulmonar obstrutiva crônica que o
inclua no Grupo de Risco do COVID-19 , conforme alegado na inicial e na
declaração médica Id 142605105, vez que não foram juntados a estes autos
quaisquer exames para comprovar suas alegações.

Convém ressaltar que a Recomendação n.° 62/2020, do Conselho Nacional
de Justiça, não reflete uma conduta obrigatória na atuação jurisdicional pelo
magistrado, sendo apenas um elemento interpretativo a ser levado em
consideração na análise dos casos concretos, tendo-se em conta, em
particular, o trazido aos autos por cada uma das partes interessadas.

Ante o exposto, denego a ordem habeas corpus (grifei).

O entendimento do Tribunal de origem não merece reparos.

Com efeito, esta Corte, analisando os pedidos de prisão domiciliar no curso
de execuções definitivas, firmou entendimento de que " a melhor exegese do art. 117 da
Lei n. 7.210/1984, extraída dos recentes precedentes da Suprema Corte, é na direção
da possibilidade da prisão domiciliar em qualquer momento do cumprimento da pena,
ainda que em regime fechado, desde que a realidade concreta assim o imponha" (HC
n. 366.517/DF, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado
em 11/10/2016, DJe 27/10/2016).

Nesse palmilhar, o referido dispositivo legal assume especial relevância se

considerados os parâmetros elencados na Recomendação n. 62/2020 do Conselho
Nacional de Justiça. Todavia, é preciso ressaltar que a possibilidade de concessão de
prisão domiciliar dependerá de análise casuística pelo Magistrado responsável pela
execução criminal, com critério de razoabilidade e consideradas as circunstâncias
fáticas de cada ambiente carcerário e de saúde do reeducando.

No caso, consoante exsurge dos autos, o pedido de prisão domiciliar ou
outro benefício nem sequer foi submetido ou apreciado pelo Juízo das execuções, não
tendo sido sequer cumprido o mandado de prisão após o trânsito em julgado da
condenação, subtraindo do Juízo natural a análise das alegações de que o
paciente possuiria doenças crônicas que o fazem pertencer a grupo de risco
relacionado à COVID-19.

Ora, como bem asseverou a Corte de origem, "após a prisão do condenado,
as peças são enviadas ao juízo da execução penal, que decidirá, conforme o seu
convencimento, se, como e quando deve o preso, condenado provisório obter algum
benefício, inclusive eventual alteração do regime imposto, nos termos do art. 66, III, da
Lei de Execuções Penais" (e-STJ fl. 54), o que não ocorreu no caso ora apresentado.

Destaco, por fim, que esta Corte já se pronunciou sobre a legalidade do
regime semiaberto imposto ao paciente em sua condenação, quando do julgamento do
HC n. 439.587/SP, ocasião em que a Sexta Turma denegou a ordem em acórdão cuja
ementa foi assim definida:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. Embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos de reclusão, escorreita a
eleição do regime inicial semiaberto, porquanto as circunstâncias do caso
concreto demonstram que regime inicial mais brando, ou eventual
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não
seria suficiente para a reprovação e a prevenção do delito em comento,
tendo em vista a quantidade da substância entorpecente envolvida na
empreitada criminosa - 360 kg de cocaína - (art. 42 da Lei n.° 11.343/06).
Não há falar, pois, em constrangimento ilegal.

2. Habeas corpus denegado. (HC 439.587/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe
11/05/2018)

Não vislumbro, portanto, nenhum constrangimento ilegal apto a ser sanado
na presente via.

Ante o exposto, denego a ordem , in limine.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 26 de novembro de 2020.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator

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Retirado da página 10088 do Superior Tribunal de Justiça (Brasil) - Padrão