Informações do processo 2020/0316707-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgInt:

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
HIGOR SOUZA NOVAIS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo (HC n. 2237904-41.2020.8.26.0000).

Consta dos autos que o Juízo das Execuções Criminais indeferiu o pedido de
prisão domiciliar, formulado em benefício do sentenciado (e-STJ fls. 58/60).

A defesa, então, insatisfeita, impetrou habeas corpus perante a Corte estadual,
pugnando, dentre outros argumentos, pela aplicação da Recomendação n. 62 do Conselho
Nacional de Justiça. O Tribunal, contudo, denegou a ordem, nos termos da seguinte
ementa (e-STJ fl. 81):

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. Impetração objetivando a concessão
antecipada de benefícios, em face da pandemia do coronavírus. Não
demonstração de efetiva vulnerabilidade da saúde do sentenciado. A
concessão de benefícios excepcionais, tais como os constantes da
Recomendação n° 62 do CNJ, exige demonstração inequívoca de sua
imprescindibilidade, tanto mais em se tratando de condenado por crime
grave. Constrangimento ilegal não configurado. Ordem denegada.

Nesta impetração, a Defensoria Pública alega que o paciente encontra-se
cumprindo pena privativa de liberdade em regime fechado, em ambiente superlotado e
pertence ao grupo de risco estipulado pelo Ministério da Saúde no supracitado protocolo
de manejo clínico do coronavírus (covid-19), conforme relatado pela própria equipe de
saúde do estabelecimento penal, por ser portador de TUBERCULOSE.

Com isso, pede, de forma urgente, a prisão domiciliar humanitária.

Liminar indeferida às e-STJ fls. 97/99.

Manifestação do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas
corpus às e-STJ fls. 112/120.

É o relatório. Passo a decidir.

O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção
deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas
corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem,
de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus,
que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do
cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu
julgamento requer. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos
dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro
FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n.
113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ
28/2/2014.

Este é exatamente o caso dos autos, em que a presente impetração se faz às
vezes de recurso próprio.

Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da
insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser
sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Do pedido de prisão domiciliar fundado na Resolução n. 62/2020 do CNJ.

Em relação ao pretendido encarceramento em domicílio, não se desconhece
que a Resolução n. 62, de 18 de março de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e
magistrados a adoção de medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo
coronavírus/Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo.

Contudo, isso não implica automática substituição da prisão decorrente da
sentença condenatória pela domiciliar. Necessário, a mim parece, que o eventual
beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de
vulneráveis da COVID-19; b) a impossibilidade de receber tratamento no
estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em
que se encontra, e que o segrega do convívio social, cause mais risco do que o ambiente
em que a sociedade está inserida, inocorrente na espécie. Veja-se, a propósito, mutatis
mutandis, o seguinte aresto:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. SONEGAÇÃO FISCAL, ORGANIZAÇÃO

CRIMINOSA CONTRA A ORDEM ECONÔMICA, RECEPTAÇÃO
QUALIFICADA E LAVAGEM DE CAPITAIS. OPERAÇÃO REDITUS.
PRISÃO PREVENTIVA. DENÚNCIA. APONTADO LÍDER DA
ORGANIZAÇÃO. DECRETO PRISIONAL FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA
DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE.
AUSÊNCIA DE OFENSA. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA
DO RISTJE DO CPC. DESCUMPRIMENTO DA RESOLUÇÃO 62 DO CNJ.
COVID-19. PRISÃO DOMICILIAR E OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES.
INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA ADEQUAÇÃO DO
RECORRENTE ÀS HIPÓTESES. MATÉRIA QUE PODE SER APRECIADA
PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU A QUALQUER TEMPO. AGRAVO
REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO
PROVIDO.

1. A prolação de decisão monocrática pelo ministro relator está autorizada
não apenas pelo RISTJ mas também pelo CPC. Nada obstante, como é cediço,
os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao
colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no
caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental.

2. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo
Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas
corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o
pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a
ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.

3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-
se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5°, LXI, LXV e

LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em
decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência
da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da
autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do
Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela
jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo
vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.

4. Na hipótese em tela, as instâncias ordinárias destacaram de forma
suficiente elementos que demonstram a periculosidade e o risco de reiteração
do recorrente e, portanto, a necessidade da segregação como forma de
garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.

5. Caso em que a prisão preventiva foi decretada pelo Magistrado de
primeiro grau e mantida pelo Tribunal estadual, evidenciado sua condição de
chefe de uma organização criminosa voltada para a prática de diversos
ilícitos penais contra a Fazenda Pública Estadual, o mercado de combustíveis

e consumidores em geral, fato que também o coloca em condição diferenciada
em relação aos demais corréus, além de estar foragido, ao que consta.

6. Insta registrar que não merece guarida a alegação de que as eventuais
condições subjetivas favoráveis ao recorrente são impeditivas à decretação
do cárcere cautelar. Na esteira de entendimento de nossos Tribunais,
eventuais circunstâncias pessoais favoráveis aos agentes, ainda que
comprovadas, não são suficientes à concessão de liberdade provisória se

presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar.

7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão,
quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.

8. Constitui indevida inovação recursal a formulação, somente em sede de
agravo regimental, do pleito de prisão domiciliar com adoção de outras
medidas cautelares (art. 319 do CPP) com argumentação não alegado na
inicial do habeas corpus.

9. De todo modo, não se desconhece que a Resolução n. 62, de 18 de março
de 2020, do CNJ, recomenda aos Tribunais e magistrados a adoção de

medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus/Covid-
9 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, contudo, isso não
implica automática substituição da prisão preventiva pela domiciliar.
Necessário, a mim parece, que o eventual beneficiário do instituto demonstre:

a) sua inequívoca adequação no chamado grupo de vulneráveis do COVID19;

b) a impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em
que se encontra; e c) risco real de que o estabelecimento em que se encontra,
e que o segrega do convívio social, causa mais risco do que o ambiente em
que a sociedade está inserida, inocorrente na espécie.

10. Tal tema, portanto, não pode ser apreciado pelo STJ pelo presente
instrumento e neste momento processual, sem prejuízo de sua apreciação, a
qualquer tempo, pelo juízo de primeiro grau.

11. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.
(AgRg no HC 561.993/PE, desta Relatoria, DJe 04/05/2020)

No caso concreto, o Juízo das Execuções indeferiu o pedido de prisão
domiciliar tendo em conta que o sentenciado cumpre pena em regime fechado, além de
não ter sido demonstrado pela defesa comprovação inequívoca e recente de que o
estabelecimento prisional esteja impossibilitado de oferecer tratamento adequado ao
segregado (e-STJ fl. 59).

Nesse sentido, é de se reconhecer que o paciente não preenche o requisito do

art. 5°, III, da Recomendação do CNJ n. 62/2020, na medida em que cumpre pena em
regime fechado.

Sobre a temática em questão, vale a pena recordar as ponderações do eminente
Ministro Rogério Schietti: "... a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em
conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe
livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver
preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça
penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais
graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal" (STJ - HC n. 567.408/RJ).

Ainda, conforme lição do insigne Ministro, este Superior Tribunal tem
analisado habeas corpus que aqui aportam com pedido de aplicação de medidas urgentes
face à pandemia do novo coronavírus, sempre de forma individualizada, atento às
informações sobre o ambiente prisional e sobre a situação de saúde de cada paciente (HC
n. 572.292/AM, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Quinta Turma, Data da
Publicação:14/4/2020) [grifei].

Observo, também, que o STF, na ADPF n. 347, por maioria, negou referendo à
medida cautelar deferida pelo Ministro Marco Aurélio, que determinava ampla revisão
das prisões, em razão do quadro de pandemia causado pelo coronavírus (COVID-19).

Por fim, rever o entendimento das instâncias ordinárias para concessão da
prisão domiciliar demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático
probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do
habeas corpus.

Nessa linha, colaciono os seguintes julgados:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. TESE DE COAÇÃO MORAL
IRRESISTÍVEL. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO
PROBATÓRIO. PRISÃO DOMICILIAR PARA PRESTAR ASSISTÊNCIA AO
FILHO MENOR E À ESPOSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA
EFETIVA DA NECESSIDADE DO RECORRENTE. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão
preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a
aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e
indícios suficientes de autoria.

2. Hipótese em que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na

garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta
delitiva. pois o recorrente foi preso na posse de 1,5 Kg de cocaína.

3. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a
gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não
estaria acautelada com a soltura do recorrente.

4. O exame das teses exculpantes da defesa - de que o recorrente sofreu
coação moral para o transporte do entorpecente ou que não sabia que
transportava cocaína - são inadmissíveis na via eleita, por se trataram de
questões de fato, cuja apreciação exige o revolvimento de provas.

5.  Quanto ao pedido de prisão domiciliar, as instâncias ordinárias
concluíram pela ausência de comprovação da imprescindibilidade do
recorrente aos cuidados de seu filho e de sua esposa (e-STJ, fl. 72). Logo,
rever tal entendimento demanda, necessariamente, o reexame do conjunto
fático-probatório dos autos.

6. Recurso em habeas corpus não provido. (RHC 118.648/BA, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 12/11/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. PRISÃO
DOMICILIAR. ESTADO DE SAÚDE DEBILITADO. POSSIBILIDADE DE
REALIZAÇÃO DO TRATAMENTO ADEQUADO NO ESTABELECIMENTO
PRISIONAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO.

1. Em regra, a concessão de prisão domiciliar só é admitida em favor de
preso inserido no regime aberto, nos termos do art. 117 da Lei de Execução
Penal - LEP. Contudo, quando ficar comprovado que o recluso é acometido
por doença grave, com debilidade acentuada de sua saúde, e que o
tratamento médico necessário não pode ser prestado no ambiente prisional,
admite-se, de forma excepcional, a colocação em prisão domiciliar de presos
dos regimes fechado ou semiaberto.

2. Na hipótese dos autos, o Juízo da Execução concluiu que o ora agravante
tem condições de realizar o tratamento adequado no estabelecimento
prisional. Para se alcançar conclusão diversa, é imprescindível o
revolvimento do conjunto fático-probatório, providência sabidamente
incompatível com a estreita via do habeas corpus.

3. Agravo desprovido. (AgRg no HC 557.255/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN

PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 16/04/2020)

Inexistente, portanto, constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem

de ofício.

Diante do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do
presente habeas corpus.

Intimem-se.

Brasília, 17 de dezembro de 2020.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

Distribuição automática em 25/11/2020 às 15:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR