Informações do processo HC 197512

PAUTA N° 12 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil, contendo os seguintes processos:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. LIMINAR INDEFERIDA NO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DO REGIME
SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS
AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

Relatório

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado
por Osvaldo José Duncke e outros, advogados, em benefício de Jonata
Moraes Cardoso, contra decisão do Ministro Jorge Mussi, Vice-Presidente do
Superior Tribunal de Justiça, que, em 25.1.2021, indeferiu a medida liminar
requerida no Habeas Corpus n. 641.136/SC.

O caso

2. O paciente foi condenado à pena de cinco anos de reclusão, no
regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa, pela prática do delito
previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 do Código Penal (tráfico de
entorpecente). Na sentença condenatória, o juízo da Vara Criminal da
Comarca de Tijucas/SC negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade.

3. A defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal de Justiça de
Santa Catarina, que negou provimento ao recurso, mas, de ofício, determinou
a adequação da prisão preventiva do apelante ao regime fixado (semiaberto).

4. Essa decisão foi objeto do Habeas Corpus n. 641.136, no Superior
Tribunal de Justiça. Em 25.1.2021, o Ministro Jorge Mussi, no exercício da
Presidência daquele Tribunal Superior, indeferiu a medida liminar requerida,
nos seguintes termos:

“Cuida-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em
favor de JONATA MORAES CARDOSO em que se aponta como autoridade
coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
(Apelação n. 5001395- 76.2020.8.24.0072).

O paciente teve a prisão em flagrante convertida em preventiva, por
prática de tráfico de entorpecente, por ter sido apanhado na posse de quase
10 quilos de maconha.

Foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, a 5 anos de reclusão,
no regime inicial semiaberto, negado o direito de recorrer em liberdade. A
condenação foi confirmada em apelação.

Afirma a impetração que é descabida a manutenção da prisão
cautelar, pois o regime inicial da pena é o semiaberto, além do que é o
paciente primário, com trabalho e residência fixos.

Salienta que o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça e
não estão alinhados fundamentos concretos para o encarceramento cautelar,
ainda mais em tempos de pandemia de covid-19.

Requer, liminarmente e no mérito, a colocação do paciente em
liberdade.

É, no essencial, o relatório. Decido.

Em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste flagrante
ilegalidade que justifique o deferimento do pleito liminar em regime de
plantão, porquanto decidiu o acórdão atacado o seguinte (fl. 20):

REGIME SEMIABERTO - PRISÃO PREVENTIVA - ADEQUAÇÃO
DE OFÍCIO.

‘A jurisprudência desta Corte já se manifestou pela compatibilidade
da manutenção da prisão preventiva e a fixação de regime semiaberto na
sentença, alinhando-se ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal
Federal, que tem admitido a adequação da segregação provisória ao regime
fixado na sentença condenatória’ (STJ, AgRg no RHC 124481, Min. Ribeiro
Dantas, j. 28.04.2020)

Considerando que o pedido se confunde com o próprio mérito da
impetração, deve-se reservar ao órgão competente a análise mais
aprofundada da matéria por ocasião do julgamento definitivo.

Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar

Solicitem-se informações ao Tribunal de origem, que deverão ser
prestadas preferencialmente por malote digital e com senha de acesso para
consulta ao processo.

Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal" (e-doc. 9).

5. Contra essa decisão, impetra-se o presente habeas corpus,
reiterando os impetrantes a alegação de incompatibilidade da fixação do
regime inicial semiaberto com a manutenção da prisão preventiva na sentença
condenatória.

Sustentam ser necessária a superação da Súmula n. 691 pelo
constrangimento ilegal sofrido pelo paciente.

Argumentam que o paciente não registra antecedentes criminais, tem
residência fixa e que “sempre laborou, desde tenra idade" (fl. 7, e-doc. 1).

Asseveram que “o fundamento utilizado para a manutenção da
custódia cautelar do Paciente, mesmo com o regime mais brando, é frágil e
genérico, deixando de considerar os ótimos predicados pessoais
(primariedade, residência fixa e emprego lícito), assim como, pela pendência
de julgamento recursal, que visa, precipuamente, a aplicação da redutora do
tráfico privilegiado, circunstâncias que tornam prescindível a manutenção da
custódia cautelar do Paciente" (fl. 14, e-doc. 1).

Mencionam diversos julgados deste Supremo Tribunal que serviriam
para corroborar os argumentos apresentados.

Estes o requerimento e os pedidos:

“Assim, requer seja concedida medida liminar para o fim exclusivo de
oportunizar ao Paciente, que solto responda à Ação Penal, determinando a
expedição do competente Alvará de Soltura.

Diante do exposto, e mais o que Vossas Excelências acrescentarem
aos temas, confiam os Impetrantes, deferida e efetivada a liminar, solicitadas
às informações à Autoridade Impetrada, seja, ao final, CONCEDIDA A
ORDEM PARA CASSAR O DECRETO DE SEGREGAÇÃO CAUTELAR DO
PACIENTE JONATA MORAES CARDOSO, haja vista a ausência de requisitos
mínimos para a manutenção de sua prisão, a ofensa aos princípios da
contemporaneidade e da isonomia, bem como a incompatibilidade da medida
com o regime inicial de cumprimento de pena fixado em Sentença" (fls. 17-18,
e-doc. 1).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO .

6. A decisão questionada na presente impetração é monocrática, de
natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Jorge Mussi,
na Presidência do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar
requerida no Habeas Corpus n. 641.136, requisitou informações e determinou
o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal para, instruído o
feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na
forma pleiteada.

O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não
foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para
prestá-la na forma da lei.

7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em
circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n.
691 do Supremo Tribunal Federal: “ Não compete ao Supremo Tribunal
Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que,
em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar". Essa
excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante ilegalidade ou
contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada.

8. A análise do caso demonstra haver, na espécie, flagrante
ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.

9. Ao proferir a sentença condenatória, na qual fixou o regime inicial
semiaberto, e negar ao paciente o direito de recorrer em liberdade, o juízo da
Vara Criminal da Comarca de Tijucas/SC (Ação Penal n.
5001395-76.2020.8.24.0072) afirmou:

“NEGO ao apenado o direito de recorrer da sentença em liberdade,
sobretudo porque foram confirmados na sentença os pressupostos que já
haviam sido utilizados para ensejar sua segregação cautelar, principalmente a
evidente periculosidade do apenado, consubstanciada no risco à saúde e à
ordem pública derivado da sua dedicação à atividade criminosa de traficância
de substância ilícita.

No entanto, considerando que foi imposto o regime semiaberto,
deverá o réu cumprir a segregação cautelar nesse regime, sob pena de ser
mantido em regime de pena mais gravoso do que aquele pelo qual foi
condenado. Determino, pois, a transferência do acusado para o regime
semiaberto “ (fls. 9-10, e-doc. 3).

10. Contra a sentença condenatória, a defesa apelou para o Tribunal
de Justiça de Santa Catarina, que negou provimento ao recurso, mas, de
ofício, determinou a adequação da prisão preventiva do apelante ao regime
fixado. Esta a ementa do julgado:

“APELAÇÃO CRIMINAL - RÉU PRESO - CRIME DE TRÁFICO DE
DROGAS (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) - SENTENÇA
CONDENATÓRIA.

INSURGÊNCIA DA DEFESA. (...)

REGIME SEMIABERTO - PRISÃO PREVENTIVA - ADEQUAÇÃO
DE OFÍCIO.

‘A jurisprudência desta Corte já se manifestou pela compatibilidade
da manutenção da prisão preventiva e a fixação de regime semiaberto na
sentença, alinhando-se ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal
Federal, que tem admitido a adequação da segregação provisória ao regime
fixado na sentença condenatória (STJ, AgRg no RHC 124481, Min. Ribeiro
Dantas, j. 28.04.2020) (...)

RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR AFASTADA, E, NO
MÉRITO, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DA
PRISÃO AO REGIME SEMIABERTO" (fls. 1-3, e-doc. 2).

11.  Embora tenha sido imposto ao paciente o regime inicial
semiaberto, a ele foi negado o direito de recorrer em liberdade, mantida a
prisão cautelar.

Precedentes deste Supremo Tribunal no mesmo sentido das razões
apresentadas na impetração evidenciam flagrante ilegalidade a ser reparada,
impondo-se a concessão da ordem de ofício.

Este Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido da
incompatibilidade da manutenção da prisão preventiva em sentença
condenatória pela qual se fixa o regime semiaberto para início do
cumprimento da pena privativa de liberdade:

“Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Paciente surpreendido na
posse de pouco menos de 7 (sete) quilos de cocaína na tentativa de embarcar
para a Nigéria. Condenação. Dosimetria. Incidência da causa especial de
pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo.
Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa reconhecida por instância
ordinária. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático-
probatório da causa e para concluir diversamente. Precedentes. Denegação
da ordem. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de
recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da
proporcionalidade. Precedentes. Habeas corpus concedido de ofício. (.)

5. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se
incompatível com o regime inicial semiaberto fixado pelo Tribunal Regional
Federal da 3 a Região.

6. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em
que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua
liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório
para o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao
princípio da proporcionalidade.

7. Ordem concedida de ofício" (HC n. 141.292, Relator o Ministro Dias
Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.5.2017).

“PENAL. HABEAS   CORPUS.   ROUBO. SENTENÇA

CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO.
MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE.
PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.

I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a
manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de
início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes.

II - Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e
determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo
sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do
Código de Processo Penal, caso entenda necessário" (HC n. 138.122, Relator
o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 22.5.2017).

“HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL.
IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME
DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). PRISÃO
PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME INICIAL SEMIABERTO
FIXADO NA SENTENÇA E COM BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL.
CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra
decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça,
cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental.
Precedentes.

2. Fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena,
incompatível a manutenção da prisão preventiva nas condições de regime
mais gravoso. Precedentes.

3. A concessão de benefícios inerentes à execução penal, na
hipótese, além de caracterizar o indevido cumprimento antecipado da pena,
não se amolda ao instituto da prisão preventiva.

4. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com a
concessão da ordem de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente,
sem prejuízo de aplicação, se for o caso, das medidas cautelares diversas da
prisão pelo magistrado de primeiro grau" (HC n. 130.773, Relatora a Ministra
Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23.11.2015).

Considerando-se que o magistrado de primeira instância fixou o

regime semiaberto para início do cumprimento da pena do paciente, incabível
a manutenção da prisão preventiva e negativa do recurso em liberdade.

12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1° do art.

21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) , mas concedo a
ordem de ofício para revogar a prisão preventiva de Jonata Moraes
Cardoso decretada na Ação Penal n. 5001395-76.2020.8.24.0072, se por
outro motivo não estiver preso, e determino ao juízo da da Vara Criminal
da Comarca de Tijucas/SC examinar a necessidade de aplicação de
medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal.

Oficie-se, de imediato, ao juízo da Vara Criminal da Comarca de
Tijucas/SC, ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina e ao Superior
Tribunal de Justiça para ciência e adoção das providências necessárias
ao integral cumprimento desta decisão, enfatizando que devem ter
seguimento as ações e os recursos em tramitação, nos termos da
legislação vigente.

Publique-se.

Brasília, 9 de fevereiro de 2021.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO