Informações do processo RCL 45779

Processos com Decisões Idênticas:

RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA AFRONTA ÀS
DECISÕES PROFERIDAS PELO STF NA ADI 5.267, NO RE 837.311-RG E
NO ARE 649.046 AgR. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA
FORA DO NÚMERO DE VAGAS. POSTERIOR CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO.
AUSENTE ESTRITA ADERÊNCIA QUANTO À ADI 5.267. NÃO VERIFICADA
AFRONTA AO RE 837.311-RG. APLICAÇÃO CORRETA DO TEMA 735 DA
REPERCUSSÃO GERAL. RECLAMANTE NÃO FIGUROU COMO PARTE NO
ARE 649.046 AgR. PROCESSO DE ÍNDOLE SUBJETIVA. NÃO CABIMENTO.
NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

Vistos etc.

1. Trata-se de reclamação constitucional, fundada no art. 102, I, “", da
Constituição Federal e no art. 156 do RISTF, ajuizada por Shirley Isabel
Cordeiro Cintra, em face de decisão proferida pelo Superior Tribunal de
Justiça nos autos do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n°
1.0000.19.029711-9/00, à alegação de violação do quanto decidido por esta
Suprema Corte na ADI 5.267, no RE 837.311-RG e no ARE 649.046-AgR.

2. A reclamante afirma ter impetrado mandado de segurança contra
ato do Governador de Minas Gerais, presente o direito subjetivo de ser
empossada no cargo para o qual aprovada - Professora de Educação Básica,
Língua Portuguesa -, porquanto, embora classificada para o cadastro reserva,

restou demonstrada a existência de cargos vagos indevidamente preenchidos
por designados, a partir de processo seletivo.

Destaca, no ponto, que “uma dessas vagas, inclusive, foi ocupada
pela própria reclamante, que restou classificada em 2° lugar no processo
seletivo de designação", recebendo o salário do cargo.

3. Narra denegada a ordem ao fundamento de que a nomeação dos
candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas constitui
mera expectativa de direito e está sujeita à conveniência e à oportunidade da
administração.

4. Defende seu direito subjetivo à nomeação, nos termos da ADI
5.267, tendo em vista a contratação temporária de professores pelo Estado de
Minas Gerais, de forma ilegal, considerada a existência de aprovados em
concurso público para o mesmo cargo, a caracterizar preterição imotivada e
arbitrária por parte da Administração, consoante entendimento firmado no RE
837.311-RG.

5. Assevera que, na linha do quanto decidido no ARE 649.046 AgR, a
contratação temporária para exercer as mesmas funções de cargo para o qual
a Administração promovera concurso público constitui desvio de finalidade, a
burlar o art. 37, II, da Constituição.

6. Sustenta, em conclusão, não ser possível, a teor do art. 37, IX, da
CF, reputar como válidas as contratações temporárias de professores
realizadas pelo Estado de Minas Gerais, por se tratar de serviço ordinário
permanente, o que fundamentou a declaração de inconstitucionalidade do art.
10 da Lei Estadual n° 10.254/1990 pelo STF, ao exame da ADI 5.267.

7. Requer a procedência do pedido para que seja determinada a
nomeação da reclamante para o cargo de Professora de Educação Básica,
especialidade Língua Portuguesa.

Pede, ainda, a concessão da assistência judiciária gratuita.

8. Informações prestadas pela autoridade reclamada (edoc. 27).

9. Contestação apresentada pelo Estado de Minas Gerais, pugnando
pelo não conhecimento da reclamação ou, caso ultrapassados os óbices, pela
improcedência do pedido (edoc. 29).

É o relatório.

Decido.

1. Defiro o benefício da justiça gratuita à reclamante. À luz dos arts.
98 e 99, §§ 2° e 3°, do Código de Processo Civil, o direito das pessoas físicas
à gratuidade de justiça se dá mediante simples afirmação da insuficiência de
recursos para pagar as custas e as despesas do processo, sem prejuízo do
sustento próprio ou de sua família.

A dicção do Código de Processo Civil abraçou a jurisprudência
firmada por esta Suprema Corte segundo a qual, observado o cenário
processual, há presunção de veracidade da alegação de insuficiência de
recursos das pessoas físicas, bastando-lhes a mera declaração da ausência
de condições econômicas para arcar com os gastos do processo judicial para
obtenção do benefício, ressalvada, todavia, eventual responsabilidade civil e
criminal pela inverdade das alegações. Precedentes: Rcl 31713 AgR-ED-ED,
Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 10.6.2019; RE 245.646-AgR, Rel.
Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 13.02.2009. Nesse sentido, a
Rcl 44799, sob a minha relatoria, cuja decisão foi publicada no DJe de
02.12.2020.

2. A reclamação é ação autônoma de impugnação dotada de perfil
constitucional, disposta no texto original da Carta Política de 1988 para a
preservação da competência e garantia da autoridade das decisões do
Supremo Tribunal Federal. É cabível nos casos de usurpação da competência
do Supremo Tribunal Federal, desobediência a súmula vinculante ou de
descumprimento de autoridade de decisão proferida por esta Corte, desde
que com efeito vinculante ou proferida em processo de índole subjetiva do
qual o Reclamante tenha figurado como parte (102, I, l, e 103-A, § 3°, da CF,
c/c art. 988, II a IV, e § 5°, II, do CPC/2015).

3. A presente reclamação foi proposta à alegação de afronta à ADI
5.267 , ao RE 837.311-RG e ao ARE 649.046-AgR , em razão da denegação
da ordem, no mandado de segurança impetrado pela reclamante, ao
fundamento de que não comprovada sua preterição com a contratação
temporária, uma vez aprovada em concurso público fora do número de vagas.

4. No que diz com à alegada afronta ao RE 837.311-RG , emerge do
art. 988, § 5°, II, do CPC que admissível, a contrario sensu, a reclamação para
garantir a observância de acórdão proferido em recurso extraordinário com
repercussão geral reconhecida, desde que haja o esgotamento das instâncias
ordinárias, verbis:

“Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério
Público para:

I - preservar a competência do tribunal;

II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;

III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de
decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de
constitucionalidade;

IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de
incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção
de competência;

(...)

§ 5° É inadmissível a reclamação:

I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;

II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso
extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em

julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não
esgotadas as instâncias ordinárias.

(...)"

5. A jurisprudência desta Suprema Corte ressalta a excepcionalidade
do cabimento da reclamação para observância da finalidade do sistema de
repercussão geral. Além do esgotamento das instâncias ordinárias, constitui
pressuposto de cabimento a demonstração de teratologia na decisão
reclamada quanto à subsunção do caso individual , representado pela
controvérsia objeto do recurso extraordinário, à decisão proferida em
repercussão geral. Precedentes: Rcl 28.114/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe
03.10.2017; Rcl 28.283/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 26.9.2017; Rcl 28.410,
Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 29.9.2017; Rcl 26.780-MC/SP, Rel. Min.
Dias Toffoli, DJe 05.6.2017; Rcl 26.093/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe
06.2.2017.

6. Verifico preenchido o requisito do esgotamento da instância
ordinária na hipótese, ante a existência de acórdão proferido ao julgamento de
agravo interno pelo qual mantido o juízo negativo de admissibilidade do apelo
extremo.

7. Com efeito, a norma processual em vigor prevê, expressamente,
em seu art. 1.030, § 2°, o cabimento do agravo interno contra a decisão que
nega seguimento a recurso extraordinário cuja matéria esteja em
conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no
regime de repercussão geral:

“Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal,
o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15
(quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-
presidente do tribunal recorrido, que deverá:

I - negar seguimento:

a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à
qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de
repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão
que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal
Federal exarado no regime de repercussão geral ;

§ 2° Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá
agravo interno, nos termos do art. 1.021".

8. Na espécie, a reclamante pretende demonstrar, por via indireta,
que a Corte reclamada se equivocou ao deixar de aplicar o precedente
relativo ao RE 837.311-RG (Tema 784).

9. Transcrevo, por oportuno, a tese fixada por esta Suprema Corte no
julgamento de mérito do RE 837.311-RG (Tema 784):

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito
ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de
nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à
nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes
hipóteses:

I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro
do edital;

II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da
ordem de classificação;

III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos
de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

[...] 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a
de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação
de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero
(Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à
nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do
edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da
ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos
aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à
nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois
houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado
o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense
acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento
de novos Defensores Públicos para o Estado" (grifei).

10. Ao julgamento do agravo interno em face da decisão que manteve
a inadmissão do recurso extraordinário, a autoridade reclamada assim decidiu
(grifei):

“EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
NEGATIVA DE SEGUIMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. POSTERIORES
CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. NÃO COMPROVAÇÃO DE SUA
PRETERIÇÃO. TEMA 735. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A o julgar o ARE n. 808.524/RS, o Supremo Tribunal Federal
firmou o entendimento de que ‘ a questão do direito à nomeação de
candidato aprovado em concurso público em face de posteriores
contratações temporárias, quando não comprovada a preterição, tem
natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência
de repercussão geral* (Tema 735/STF).

2. Na espécie, o acórdão impugnado está de acordo com o
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral,
razão pela qual a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário
não merece reforma.

3. Agravo interno não provido."

11. Por sua vez, o acórdão do STJ proferido em sede de recurso em
mandado de segurança está assim ementado, quanto ao que articulado na
inicial:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO
DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À
NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO
ALEGADA .

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por
Shirley Isabel Cordeiro Cintra contra o Governador do Estado de Minas Gerais
com o objetivo de assegurar o direito à nomeação para o cargo de Professora
de Educação Básica - Língua Portuguesa, no concurso público regulado pelo
Edital SEPLAG/SEE 4/2014, para o Município de Santo Antônio do
Amparo/MG, para o qual foi aprovada e classificada em 9° lugar.

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de
vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de
reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera
expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no
REsp 1.233.644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe
13/4/2011.

3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que entendeu
que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito
ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de
nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE
nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte
Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel.
Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.

4. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal
(ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016)
entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a
interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a
existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não
constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de
cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -,
devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a
existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS
52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO