Informações do processo RE 1307470

Processos com Decisões Idênticas:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA
745. CONTROVÉRSIA SUSCETÍVEL DE REPRODUZIR-SE EM MÚLTIPLOS
FEITOS. ART. 1.036 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PARÁGRAFO
ÚNICO DO ART. 328 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. BAIXA IMEDIATA.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do

art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de
Justiça do Espírito Santo:

“APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE
ICMS SOBRE O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E O SERVIÇO
DE TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO
FACULTATIVA. DISCRICIONARIEDADE DO PODER LEGISLATIVO.
IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO COMO
LEGISLADOR POSITIVO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO
DOS PODERES. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Constituição Federal ao
dispor no artigo 155, §2°, III, que o ICMS poderá ser seletivo, em função da
essencialidade das mercadorias e dos serviços , não obrigou os Estados e o
Distrito Federal a adotar o princípio da seletividade na definição da alíquota
do tributo, mas apenas conferiu aos citados entes federativos a faculdade de
aplicar o referido princípio a fim de estabelecer alíquotas menores para
mercadorias e serviços considerados essenciais. 2. A Lei Estadual n°
7.000/2001, adotou o princípio da seletividade quanto ao ICMS incidente
sobre o fornecimento de energia elétrica, na medida em que estabeleceu
alíquotas distintas de acordo com essencialidade da atividade e a quantidade
consumida. 3. O artigo 20, II, alíneas c e d, da referida lei fixou a alíquota de
12% (doze por cento) para o fornecimento de energia elétrica consumida
exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, e para
consumidores de até 50 kwh (cinquenta quilowatts por hora). Para as demais
operações internas com energia elétrica, assim como para o serviço de
telecomunicação, foi estabelecida a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento),
conforme os incisos III e IV. 4. A discricionariedade quanto a escolha das
mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas
menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a
intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como
legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos
poderes. Precedentes do TJES. 5. As disposições do art. 20, II, III e IV da Lei
Estadual n° 7.000/2001, estão em conformidade com o que determina a
Constituição Federal e não transpõem os limites da competência tributária do
Estado do Espírito Santo, não havendo que se cogitar a sua
inconstitucionalidade. 6. Recurso desprovido" (fls. 4-5, e-doc. 9).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 13).

2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do
art. 150 e os incs. III e V do § 2° do art. 155 da Constituição da República ao
argumento de ser inconstitucional a majoração de alíquotas de ICMS incidente
sobre energia elétrica, por ofensa ao princípio da seletividade e da isonomia
tributária.

Assevera que, para o “TJES, a norma constitucional não imporia um
dever ao legislador, mas tão somente faculta a adoção do critério de
seletividade tributária. Assim, a atuação do Pode Judiciário para determinar a
redução da alíquota de ICMS representaria clara ofensa ao Princípio da
Separação dos Poderes" (fl. 7, e-doc. 16).

Salienta estar “comprovado nos autos que a alíquota incidente sobre
energia elétrica se revela absolutamente incoerente, quando comparada a
outros bens de caráter supérfluo, ou não essencial" (fl. 11, e-doc. 16).

Reforça que, “ao onerar os contribuintes que adquirem energia
elétrica, de forma mais gravosa do que outros que adquirem bens de menor
essencialidade, o Estado determina uma clara distinção indevida e
inconstitucional" (fl. 11, e-doc. 16).

Assinala que, “no tocante ao princípio da isonomia tributária, esta se
mostra claramente violada, na medida em que há previsão de tributação
diferenciada sem respaldo na Constituição, considerando o bem ou serviço
consumido, em razão de alíquotas inferiores aplicadas a bens de reduzida
relevância" (fl. 12, e-doc. 16).

Pede “seja o presente recurso extraordinário conhecido e totalmente
provido, para reformar o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do estado
do Espírito Santo, com reconhecimento da violação aos dispositivos
constitucionais apontados, de maneira a deferir os pedidos contidos na
petição inicial, ou seja, a inconstitucionalidade da alíquota de 25% (vinte e
cinco por cento) prevista no artigo 20, inciso III, da Lei Estadual n. 7.000/01,
por ofensa aos princípios da seletividade, essencialidade e isonomia, devendo
incidir o percentual de 17% (dezessete por cento) previsto no inciso I " (fl. 12,
e-doc. 16).

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO .

3. Na espécie, o Tribunal de origem assentou:

“A Lei Estadual n° 7.000/2001, adotou o princípio da seletividade
quanto ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, na
medida em que estabeleceu alíquotas distintas de acordo com a
essencialidade da atividade e a quantidade consumida.

O artigo 20, II, alíneas ‘c’ e ‘d’, da referida lei fixou a alíquota de 12%
(doze por cento) para o fornecimento de energia elétrica consumida
exclusivamente na produção agrícola, inclusive de irrigação, e para
consumidores de até 50 kwh (cinquenta quilowatts por hora).

Para as demais operações internas com energia elétrica, assim como
para o serviço de telecomunicação, foi estabelecida a alíquota de 25% (vinte
e cinco por cento), conforme o disposto no art. 20, III e IV, do mesmo diploma
legal.

Destarte, o legislador estadual, utilizando-se da faculdade que lhe foi
atribuída pela Constituição Federal, selecionou as alíquotas de ICMS de
acordo com as mercadorias e os serviços que devem ser tributados em maior
ou menor proporção, observada a sua essencialidade.

Ressalte-se que a discricionariedade quanto a escolha das
mercadorias e serviços essenciais que serão tributados com alíquotas
menores compete exclusivamente ao Poder Legislativo, sendo vedada a
intervenção do Poder Judiciário nesse sentido, sob pena de atuar como
legislador positivo e violar o princípio constitucional da separação dos
poderes. (...)

Outrossim, as disposições contidas no art. 20, II, III e IV da Lei
Estadual n° 7.000/2001, estão em conformidade com o que determina a
Constituição Federal e não transpõem os limites da competência tributária do
Estado do Espírito Santo, não havendo que se cogitar a sua
inconstitucionalidade.

Diante disso, não há como prosperar a pretensão da apelante de
reduzir a alíquota de ICMS incidente sobre as operações internas com
energia elétrica e o serviço de telecomunicação, pois qualquer provimento
jurisdicional nesse sentido importaria em indevida violação ao princípio
constitucional da separação dos poderes.

Registre-se, por fim, que o Excelso Supremo Tribunal Federal ainda
não se pronunciou acerca da constitucionalidade ou não de norma
semelhante editada pelo Estado de Santa Catarina, vez que somente
reconheceu a repercussão geral da matéria discutida no RE n° 714.139/SC, o
que reforça a necessidade de observância da jurisprudência deste Egrégio
Tribunal de Justiça, na forma como determina o art. 926, taput’ do CPC“ (fls.
3-5, e-doc. 9).

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139, Relator o
Ministro Marco Aurélio, este Supremo Tribunal decidiu ter repercussão geral a
questão referente ao “alcance do art. 155, § 2°, III, da Constituição federal,
que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS" (Tema 745). Confira-se a
ementa do julgado:

“IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E
SERVIÇOS - ENERGIA ELÉTRICA - SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO
- SELETIVIDADE - ALÍQUOTA VARIÁVEL - ARTIGOS 150, INCISO II, E
155, § 2°, INCISO III, DA CARTA FEDERAL - ALCANCE - RECURSO
EXTRAORDINÁRIO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui
repercussão geral a controvérsia relativa à constitucionalidade de norma
estadual mediante a qual foi prevista a alíquota de 25% alusiva ao Imposto
sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços incidente no fornecimento de
energia elétrica e nos serviços de telecomunicação, em patamar superior ao
estabelecido para as operações em geral - 17°%" (DJe 26.9.2014).

O mérito dessa matéria ainda não foi apreciado por este Supremo
Tribunal.

Reconhecida a repercussão geral do tema suscitado no recurso
extraordinário, os autos deverão retornar à origem para aguardar-se o
julgamento do mérito e, após a decisão, observar-se o disposto no art. 1.036
do Código de Processo Civil.

4. Pela irrecorribilidade da decisão de devolução de recurso à
instância de origem, seguindo a sistemática da repercussão geral (RE n.
1.257.792-AgR-EDv-AgR-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes,
Plenário, DJe 18.1.2021; RE n. 1.286.005-AgR-ED, de minha relatoria,
Segunda Turma, DJe 18.12.2020 e RE n. 908.252-AgR-ED, Relatora a
Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.10.2020), determino a
devolução destes autos à origem para observância do art. 1.036 do
Código de Processo Civil , nos termos do parágrafo único do art. 328 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Publique-se.

Brasília, 8 de fevereiro de 2021.

Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO