Informações do processo HC 197634

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA N° 22 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil e do art. 83 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, contendo os seguintes processos:

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de
5.3.2021 a 12.3.2021.

ACÓRDÃOS

Quadragésima Quinta Ata de Publicação de Acórdãos, realizada
nos termos do art. 95 do RISTF.

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de
5.3.2021 a 12.3.2021.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL.
DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF
QUE ORIENTA A MATÉRIA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA
CONSIDERADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO DO QUE
RECOMENDARIA A SANÇÃO AO FINAL IMPOSTA. AGRAVO REGIMENTAL
A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - O presente recurso mostra-se inviável, pois contém apenas a
reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem revelar
quaisquer elementos capazes de afastar as razões decisórias proferidas.

II - Embora a reprimenda ao final estabelecida pelo Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, em revisão criminal, seja inferior a 8 anos de
reclusão (5 anos) e a pena-base não tenha superado o mínimo legal, o que
autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2°, b , do CP), o regime
inicial fechado foi escolhido tendo em vista a quantidade de droga apreendida,
a qual impediu a aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei
11.343/2006 na terceira etapa da dosimetria.

III - A Segunda Turma deste Tribunal reconheceu a possibilidade de
utilização de circunstância presente na terceira etapa da dosimetria para
impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final
imposta.

IV - Agravo regimental a que se nega provimento.

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA N° 13 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil e do art. 83 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, contendo os seguintes processos:

Matéria:

DIREITO PENAL

Parte Geral

Aplicação da Pena

Regime inicial

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA N° 9 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil, contendo os seguintes processos:

Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ, negou provimento ao
Agravo Regimental no HC 631.479/SP, assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE DE
ENTORPECENTES APREENDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, §§ 1°, 2° e 3°, do Código Penal, para a
fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar
a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, a eventual existência
de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes
previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, a quantidade e a natureza da
substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

2. Na hipótese, conquanto fixada a pena-base no mínimo legal, a
existência de fundamentação concreta, lastreada na quantidade do
entorpecente apreendido, justifica a imposição de regime prisional mais
gravoso do que aquele indicado pelo quantum de pena estabelecido, não
havendo se falar, ainda, em bis in idem pela utilização da quantidade de
drogas para afastar a minorante contida no §4° do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, bem como para fixar o regime mais gravoso.

3. Agravo regimental desprovido" (doc. eletrônico 4).

Neste habeas corpus, a defesa expõe, em síntese, que

“[...] A PENA DO SENTENCIADO RESTOU EM SEU PATAMAR
MÍNIMO LEGAL, BEM COMO É PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES,
POSSUI TRABALHO E RESIDÊNCIA FIXA, MOTIVO PELO QUAL MERECE
SER AGRACIADO COM A FIXAÇÃO DO REGIME INICIALMENTE MENOS
GRAVOSO, [...] O SEMIABERTO, BEM COMO QUE PODERIA ESTAR
DESFRUTANDO JÁ DO REGIME ABERTO, POIS JÁ TEM O LAPSO
NECESSÁRIO PARA PROGREDIR DE REGIME.

NO MAIS, [...] A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EM
DESFAVOR DO PACIENTE É ÍNFIMA, OU, SE NÃO FOR CONSIDERADA
[...] ÍNFIMA, É MEDIA, CUMPRINDO ESCLARECER QUE TAL
QUANTIDADE, CERCA DE 500G DE COCAÍNA, NÃO É MOTIVO
DETERMINANTE E JUSTO PARA FIXAR O REGIME INICIAL MAIS
GRAVOSO QUE, NO CASO, É O FECHADO, MERECENDO ASSIM SER
MODIFICADO O REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO.

NÃO ASSISTE RAZÃO A FUNDAMENTAÇÃO DO MAGISTRADO DO
C. STJ, NO TOCANTE A QUANTIDADE DA DROGA E O TIPO (COCAÍNA),
QUANDO O MESMO DISSE QUE CONSISTE EM MOTIVAÇÃO IDÔNEA
PARA FIXAR O REGIME MAIS GRAVOSO, SENDO QUE A QUANTIDADE
414G DE COCAÍNA NÃO É QUANTIDADE TÃO ALTA, PORÉM SABEMOS
QUE NÃO É TÃO BAIXA, MOTIVO PELO QUAL O REGIME SEMIABERTO É
O MELHOR CABÍVEL, SENDO QUE AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS SÃO
TOTALMENTE FAVORÁVEIS" (págs. 7-8 da petição inicial).

Requer, ao final, que “seja concedida a ordem, a fim de confirmar o
direito de o paciente [...] cumprir sua pena inicialmente em regime
semiaberto" (pág. 25 da petição inicial).

É o relatório. Decido.

No caso sob o exame, aludindo ao que foi decidido pelo Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo - TJSP, em revisão criminal ajuizada pela
defesa (págs. 52-57 do doc. eletrônico 2), a Sexta Turma do STJ destacou os
seguintes aspectos para manter o regime inicial fechado ao paciente:

“Asseverei que, por ocasião do julgamento da revisão criminal, a
Corte de origem deferiu o pedido de redução da pena formulado, reduzindo a
pena-base ao mínimo legal a fim de afastar o bis in idem verificado na 1 a e na
3 a fases da dosimetria, mas manteve o regime fechado, assim consignando
(e-STJ fl. 76):

‘Em decorrência, exclui-se o acréscimo procedido e, inviabilizado o

privilégio, já que expressivo o volume de cocaína e o art. 42 da Lei 11.343/06
estabelece a quantidade e a natureza do tóxico como critérios
preponderantes, as sanções ficam estabelecidas em 05 (cinco) anos de
reclusão e multa de 500 (quinhentas) diárias.

Mantém-se o equipamento inicial fechado em razão do
significativo montante de cocaína, circunstância indicativa de maior
culpabilidade, nos termos do art. 33, o art. 33, § 3°, do mesmo diploma
legal (grifei).

Destaquei que, nos termos do art. 33, §§ 1°, 2° e 3°, do Código Penal,
para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá
observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade, a eventual
existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos
crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, a quantidade e a
natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n.
11.343/2006).

Consignei que o Tribunal a quo, não obstante a primariedade do
agravante e o quantum de pena estabelecido, fixou o regime mais gravoso
considerando a gravidade em concreto da conduta praticada,
consubstanciada na natureza e na quantidade do entorpecente apreendido -
414g (quatrocentos e quatorze gramas) de cocaína.

Nesse sentido, vislumbrei a existência de fundamentação concreta
para o estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que aquele indicado
pela pena aplicada, o que se coaduna com jurisprudência desta Corte sobre o
tema, senão vejamos:

[...]

Concluí que, conquanto fixada a pena-base no mínimo legal, a
existência de fundamentação concreta justifica a imposição de regime
prisional mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum de pena
estabelecido, não havendo se falar, ainda, em bis in idem pela utilização da
quantidade de drogas para afastar a minorante contida no § 4° do art. 33 da
Lei n. 11.343/2006, bem como para fixar o regime mais gravoso" (doc.
eletrônico 3; grifos no original).

Com efeito, embora a reprimenda ao final estabelecida pelo TJSP, em
revisão criminal, seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos) e a pena-base não
tenha superado o mínimo legal, o que autorizaria a fixação de regime
semiaberto (art. 33, § 2°, b , do CP), o regime inicial fechado foi escolhido
tendo em vista a quantidade de droga apreendida (pág. 56 do doc. eletrônico
2), a qual, aliada à reincidência do acusado (pág. 42 do doc. eletrônico 2),
impediu a aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de
11.343/2006 na terceira etapa da dosimetria.

À luz do que dispõe o § 3° do art. 33 do Código Penal, esse aspecto
justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a
sanção aplicada.

É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta
Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, de relatoria do Ministro Alexandre
de Moraes; HC 147.408 AgR/SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 153.641
AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli).

Aliás, a Segunda Turma tem reconhecido a possibilidade de utilização
de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para
impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final
imposta. Veja-se:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM
CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2°, I, NA FORMA DO ART. 71,
AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE.
RESPALDO NO ART. 33, § 3°, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL.
PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL.
AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso
que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do
preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada
em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do
regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a
substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as
circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja,
das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao
princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é
nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente
na fixação da pena-base . 3. Recurso desprovido" (RHC 138.936/SP, Rel.
Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin; grifei).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito
Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4.
Suposta violação ao art. 5°, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de
prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo
legal. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas aplicada no patamar de
1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga
utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria . Acórdão
recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de
repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da
natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de
aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6.

Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33,
§§ 2° e 3°, do CP. Possibilidade. Precedentes . 7. Agravo regimental a que
se nega provimento" (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).

Isso posto, com base no art. 192 do Regimento Interno do STF,
denego a ordem de habeas corpus.

Publique-se.

Brasília, 11 de fevereiro de 2021.

Ministro Ricardo Lewandowski

Relator