Informações do processo ARE 1310058

ACÓRDÃOS

Quadragésima Quinta Ata de Publicação de Acórdãos, realizada
nos termos do art. 95 do RISTF.

Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado
seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim
ementado:

“DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. LICITAÇÕES. LEI 8.666/93. CRIME.
DISPENSA INDEVIDA. ARTIGO 89. DOLO ESPECÍFICO. EXIGÊNCIA.
JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA.
PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE NARRATIVA CONCRETA.
REJEIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Recurso em sentido estrito interposto contra decisão de rejeição da
denúncia. Imputação, a ex-prefeito municipal, de prática de condutas
amoldadas ao art. 89 da Lei 8.666/93. Suposta contratação, por licitações
fictícias, de quatro profissionais da área de saúde para atendimento junto aos
munícipes.

2.  É pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o
entendimento de que o crime do art. 89 da Lei de Licitações ostenta natureza
material, tipificando-se apenas em caso de lesão ao erário, bem como exige
dolo específico para sua consumação (dolo de lesar o erário ou auferir
beneficio com a prática). No mesmo sentido, há precedentes do Supremo
Tribunal Federal e deste TRF-3. Mesmo julgados do Pretório Excelso que
dispensam a efetiva ocorrência de dano ao erário exigem a descrição efetiva
do dolo específico, tratando-se tal ponto, pois, de exigência pacífica dos
Tribunais Superiores.

3. A ratio decidendi, como bem explicado nos precedentes, é
diferenciar com clareza a esfera das irregularidades e equívocos político -
administrativos, e a seara estrita e especificamente criminal nos casos de
contratações públicas.

4. No contexto em exame, tem-se denúncia a partir da qual não se
infere, nem mesmo em tese, a ocorrência de dolo específico. Nos quatro
fatos, ocorridos em interregno de poucas semanas, houve a contratação de
profissionais da área de saúde para atuação em equipamento público ou em
programa público dessa mesma área. Os quatro efetivamente prestaram
serviços de saúde, alguns deles por período substancialmente maior que o do
previsto nos documentos formalmente constantes das 'cartas-convite'. Isso,
somado à ausência de elementos caracterizadores de enriquecimento ilícito,
toma forçosa a conclusão, com base na denúncia, de que não há elementos
no sentido de haver fraude para obtenção de qualquer proveito econômico.

5. Não há elemento nos autos ou mesmo argumentação na exordial
que demonstre que os atos adotados pelo alcaide se revestiam do especial
fim de agir consistente na lesão aos cofres públicos.

6. Além desse fundamento central, destaque-se que, a rigor,
dificilmente cabe falar - nem sequer em tese - em fraude a licitações, ante o
simples fato de que não se trata da contratação de obras ou de serviços
específicos, mas sim de verdadeira contratação para prestação de serviços
por um período de tempo junto a serviços públicos permanentes do Município.
Tem-se aqui, portanto, não uma licitação, mas uma contratação de agentes
públicos, mais especificamente, de pessoas para exercício, em tese, de
função pública, assim entendido o vínculo que, não caracterizado como de
cargo ou emprego público, junge determinados profissionais, por períodos de
tempo, à Administração Pública. A contratação temporária para exercício de
função pública na área de saúde (em caso de urgência e necessidade
concretas) é, em tese, admissível, e não se transmuda, em sua natureza
jurídica, pela (grave) irregularidade de se proceder a uma contratação por
procedimento licitatório aparentemente fictício.

7.  Inexistindo descrição concreta e suficiente dos elementos
necessários à configuração concreta dos crimes imputados na denúncia,
constata-se sua inépcia, sendo de rigor a manutenção da decisão recorrida.

8. Recurso em sentido estrito desprovido". (págs. 132 e 133 do
documento eletrônico 2).

Não foram interpostos embargos de declaração.

Neste RE, fundamentado no art. 102, III, a , da Constituição Federal,
alega-se, em suma, violação do art. 37, caput e XXVI, da mesma Carta.

Bem examinados os autos, decido.

O Tribunal de origem assim analisou a questão:

“A ratio decidendi, como bem explicado nos precedentes, é
diferenciar com clareza a esfera das irregularidades e equívocos político-
administrativos, e a seara estrita e especificamente criminal nos casos de
contratações públicas. Tanto pelo teor dessa diferenciação, como pelo próprio

fato de se tratar de posição sólida dos Tribunais Superiores, parto dessa
premissa na análise do caso concreto, de maneira a prestigiar a integridade e
coerência da jurisprudência.

No contexto em exame, tem-se denúncia a partir da qual não se
infere, nem mesmo em tese, a ocorrência de dolo específico. Nos quatro
fatos, ocorridos em interregno de poucas semanas, houve a contratação de
profissionais da área de saúde para atuação em equipamento público ou em
programa público dessa mesma área. Os quatro efetivamente prestaram
serviços de saúde, alguns deles por período substancialmente maior que o do
previsto nos documentos formalmente constantes das 'cartas-convite'. Isso,
somado à ausência de elementos caracterizadores de enriquecimento ilícito,
toma forçosa a conclusão, com base na denúncia, de que não há elementos
no sentido de haver fraude para obtenção de qualquer proveito econômico
(pelo próprio denunciado ou por terceiros).

Nessa linha, não há elemento nos autos ou mesmo argumentação na
exordial que demonstre que os valores acordados ou efetivamente pagos
configuraram lesão objetiva ao erário ou que os atos adotados pelo alcaide se
revestiam do especial fim de agir consistente na lesão aos cofres públicos.
[...]" (129 e 130 do documento eletrônico 2)

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, para a
caracterização da conduta tipificada no art. 89, da Lei 8.666/1993, é
indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do
elemento subjetivo que indique a intenção de causar dano ao erário ou obter
vantagem indevida, o que, de acordo com o Tribunal a quo, não ocorreu no
presente caso. Eis alguns precedentes nesta linha:

“EMENTA: INQUÉRITO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA
EMPRESTADA. DECISÕES JUDICIAIS QUE AUTORIZARAM A MEDIDA E
SEU COMPARTILHAMENTO JUNTADAS AOS AUTOS. AUSÊNCIA DE
TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS E DISPONIBILIZAÇÃO DOS
ÁUDIOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA DA
DEGRAVAÇÃO DAS CONVERSAS ALUDIDAS NA EXORDIAL ACUSATÓRIA.
COMPARTILHAMENTO COM AÇÃO PENAL RELATIVA A CRIME PUNIDO
COM DETENÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INÉPCIA DA
DENÚNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO
MAJORADA (ART. 89, CAPUT, C/C ART. 84, § 2°, AMBOS DA LEI
8.666/1993). DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO OU
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. ATIPICIDADE.
IMPROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO (ART. 6°, 2 a PARTE, DA LEI 8.038/1990).

1. Conforme firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
afigura-se suficiente, para adimplir a determinação do art. 6°, § 1°, da Lei
9.296/1995 e assegurar o direito de defesa dos acusados, o acesso à
degravação dos diálogos aludidos pela denúncia, sendo dispensável a
disponibilização de todo o material oriundo da interceptação telefônica (HC
91.207-MC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min. CÁRMEN
LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 21.9.2007; INQ 2.424, Rel. Min. CEZAR
PELUSO, Tribunal Pleno, DJe de 26.3.2010; RHC 117.265, Rel. Min.
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 26.5.2014; INQ 4.023,
Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 1°.9.2016).

2. Esta Corte já assentou a legitimidade do compartilhamento de
elementos probatórios colhidos por meio de interceptação telefônica
autorizada judicialmente com processos criminais nos quais imputada a
prática de crime punível com detenção (RE 810.906-AgR, Rel. Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14.9.2015; AI 626.214-AgR,
Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 8.10.2010; HC
83.515, Rel. Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, DJ de 4.3.2005), e até
mesmo com processos de natureza administrativa (RMS 28.774, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, DJe de 25.8.2016).

3. Não é inepta a denúncia que descreve, de forma lógica e coerente,
os fatos em tese delituosos e as condutas dos agentes, com as devidas
circunstâncias, narrando de maneira clara e precisa a imputação, segundo o
contexto em que inserida.

4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou o
entendimento de que, para a caracterização da conduta tipificada no art.
89 da Lei 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de
recebimento da denúncia, do 'elemento subjetivo consistente na
intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida' (INQ
2.688, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Rel. p/ acórdão Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, DJe de 12.2.2015). No caso, pelo que se colhe dos autos
é possível se afirmar, desde logo, que não se encontra presente essa
circunstância volitiva, o que revela a atipicidade, determinando inclusive
a improcedência da acusação, nos termos do art. 6°, 2 a parte, da Lei
8.038/1990 ". (Inq 3.967/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, grifei)

“Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atual deputado federal. Dispensa
irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei n° 8.666/93). Dolo. Ausência.
Atipicidade. Ação penal improcedente.

1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à
existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação
penal contra os denunciados, levando-se em consideração o preenchimento
dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer
uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal.

2. As imputações feitas na denúncia aos ora denunciados foram de,
na condição de prefeito municipal e de secretária de economia e finanças do

município, haverem acolhido indevidamente a inexigibilidade de procedimento
licitatório para a contratação de serviços em favor da Prefeitura Municipal de
Santos/SP.

3. Não se verifica a existência de indícios de vontade livre e
conscientemente dirigida por parte dos denunciados de superarem a
necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário
dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da
realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um
prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação.

4. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei n°
8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente
político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é
assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do
cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de
ilícitos penais. A ausência de indícios da presença do dolo específico do
delito, com o reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes
denunciados, já foi reconhecida pela Suprema Corte (Inq. n° 2.646/RN,
Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10) .

5.  Denúncia rejeitada. Ação penal julgada improcedente". (Inq
2616/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, grifei)

“Inquérito. Competência criminal originária. Penal. Processo Penal. 2.
Inépcia da denúncia. Peculato. Denúncia que descreve que desvio em
proveito da administração. Descrição suficiente da finalidade. Denúncia apta.
3. Inépcia da denúncia. Inexigibilidade de licitação. Prejuízo à administração
ou finalidade específica de favorecimento. Elementos não não mencionados
no texto da lei. Construção jurisprudencial. Não é exigível que a petição inicial
os descreva com minudência. Denúncia apta. 4. Art. 312, caput, do Código
Penal (peculato desvio). O desvio de recursos para finalidades públicas não
configura o crime de peculato. O proveito à administração pública não se
enquadra no conceito de proveito próprio ou alheio exigido pelo tipo penal.
Desclassificação para o art. 315 do CP. Pronúncia da prescrição da pretensão
punitiva em abstrato. 5. Art. 89 da Lei 8.666/93 (inexigibilidade indevida de
licitação). Prova da inexigibilidade fora das hipóteses legais. Indícios de
autoria. 6. Necessidade de demonstração de prejuízo ao erário e da
finalidade específica de favorecimento indevido. Secretária de Estado.
Pareceres pela conveniência e oportunidade da licitação e pela
juridicidade da contratação direta. Ausência de indicativo de influência
na escolha ou relação com a contratada. Preponderância da prova no
sentido da inexistência do propósito de causar prejuízo ou favorecer
indevidamente . 7. Denúncia rejeitada". (Inq 3.731/DF, rel. Min. Gilmar
Mendes, grifei).

Assim, para divergir do acórdão recorrido quanto às evidências de
dano ao erário ou propósito de favorecimento indevido, necessário seria o
revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável no
recurso extraordinário.

Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).
Publique-se.

Brasília, 16 de março de 2021.

Ministro Ricardo Lewandowski
Relator

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO