Informações do processo HC 198218

ACÓRDÃOS

Quadragésima Quinta Ata de Publicação de Acórdãos, realizada
nos termos do art. 95 do RISTF.

DECISÃO

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE.
DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO NO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. DECISÃO
MONOCRÁTICA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. PEDIDO

MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO
INC. IV DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO NO PATAMAR
MÁXIMO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA
ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA
SEGUIMENTO.

Relatório

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado
por Ronaldo Santos Costa, advogado, em benefício de Valmir Augusto Pereira
da Silva, contra decisão do Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de
Justiça, que, em 25.9.2020, não conheceu do Habeas Corpus n. 615.568/ES,
mas concedeu a ordem de ofício para reduzir a pena imposta ao paciente.

O caso

2. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo da
Primeira Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES à pena total de quinze
anos, oito meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e mil e
quinhentos e cinco dias-multa pela prática dos delitos previstos no caput do
art. 33 c/c inc. IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente com
o emprego de arma de fogo) e no caput do art. 180 do Código Penal
(receptação).

3. A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito
Santo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do
paciente.

4. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n.
615.568/ES no Superior Tribunal de Justiça e, em 25.9.2020, o Ministro
Ribeiro Dantas não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem de ofício
“ para reduzir a sanção final do paciente para 13 anos, 1 mês e 11 dias de
reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 1.238 dias-multa" (fl. 7, e-
doc. 3).

5. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o
impetrante sustenta que, “considerando o caso concreto, revela-se
desproporcional a incidência da fração de 2/3 na terceira etapa da dosimetria
da pena, em razão da única causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei
n° 11.343/2006" (fl. 2, e-doc. 1).

Argumenta que “não se pode deixar de considerar que o Paciente é
jovem, primário, menor de 21 anos na data do fato, confessou
espontaneamente perante a Delegacia, bem como junto ao Juízo de 1° grau,
ou seja, colaborou com a instrução processual e inobstante sejam
circunstâncias que já foram consideradas na 2 a fase da dosimetria da pena,
porém, não estamos tratando de um criminoso de alta periculosidade e não é
proporcional que seja aplicada uma fração de aumento neste patamar (2/3)"
(fl. 2, e-doc. 1).

Estes o requerimento e os pedidos:

“Ante o exposto, o impetrante requer:

a) Seja concedida liminarmente a ordem de ofício em favor do
Paciente, de modo que em relação ao crime previsto no art. 33, caput, c/c art.
40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/06, especialmente na terceira fase, seja
aplicada a fração aumento adequada de 1/6 (um sexto) tendo em vista
presente apenas uma única causa de aumento de pena, atendendo assim aos
princípios da razoabilidade e proporcionalidade;

b) Caso necessário, seja oficiada a autoridade coatora para prestar
as devidas informações;

c) Seja o presente pedido de habeas corpus julgado procedente ao
final, confirmando-se a decisão liminar 1 ’ (fl. 6, e-doc. 1).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO .

6.  Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o
prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.

7. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do
Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do
Habeas Corpus n. 615.568/ES, mas concedeu a ordem de ofício “para reduzir
a sanção final do paciente para 13 anos, 1 mês e 11 dias de reclusão, em
regime fechado, mais pagamento de 1.238 dias-multa". Contra essa decisão
não foi interposto recurso, ocorrendo o trânsito em julgado em 20.10.2020.

Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não
interposição de agravo regimental no STJ - e, portanto, a ausência da análise
da decisão monocrática pelo colegiado - impede o conhecimento do habeas
corpus por est[e Supremo Tribunal]" (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). Confiram-se também os seguintes
julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO
CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO
QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA
SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL.

1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra
decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça,
cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental.
Precedentes" (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe
10.5.2018).

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. DECISÃO
MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINARMENTE WRIT MANEJADO NO
STJ. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA.

I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi

proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido,
sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites
de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que
pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior.

II - A não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a
ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o
conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal].

III - Writ não conhecido" (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, DJe 13.2.2014).

“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO
PREVENTIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL.

1. O entendimento majoritário da Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal é no sentido de que ‘o habeas corpus é incabível quando
endereçado em face de decisão monocrática que nega seguimento ao writ,
sem a interposição de agravo regimental’ (HC 113.186, Rel. Min. Luiz Fux).

2. Inexistência de ilegalidade flagrante ou de abuso de poder na
prisão preventiva.

3. Habeas Corpus extinto por inadequação da via processual,
cassada a medida liminar deferida" (HC n. 116.551, Relator o Ministro Marco
Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 3.2.2014).

8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em
circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial.

Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se
patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou
legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.

9. Não se comprova, no caso sob exame, desproporção ou falta de
razoabilidade na majoração da pena intermediária em 2/3 na terceira fase da
dosimetria, justificado pela considerável quantidade de armas e munições
apreendidas quando da prisão em flagrante do paciente.

Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da
pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua
realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas
corpus por necessitar de reexame de provas, a que não se presta esta ação
constitucional (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe
23.5.2014).

10. Na sentença condenatória, o juízo da Primeira Vara Criminal da
Comarca de Aracruz/ES (Ação Penal n. 0007900-27.2017.8.08.0006) fixou a
reprimenda imposta ao paciente pelo crime de tráfico de entorpecente nos
termos seguintes:

“1. Do réu VALMIR AUGUSTO PEREIRA DA SILVA

1.1. Do crime tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, ambos
da Lei n° 11.343/06

1 a fase: fixação da pena-base

Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é
extremamente elevado, vez que, conforme consta nos autos, o tráfico de
drogas vinha sendo praticado em pluralidade de agentes e de modo
extremamente arquitetado pelos autores, inclusive com divisão de tarefas e de
‘cargos’, evidenciando alto nível de planejamento à ação delituosa, estando
em uma linha tênue para a configuração de outro crime autônomo, qual seja,
o delito de associação para o tráfico, tipificado no art. 35, caput, da Lei
11.343/06. Em relação aos seus antecedentes, não há comprovação de
serem maculados. A conduta social, assim compreendida como o
comportamento do réu em seu ambiente familiar, do trabalho e na sociedade,
merece reprovação, porquanto, conforme consta nos autos, em seu ambiente
social, trata-se de pessoa ligada ao submundo do tráfico e com alto nível de
inserção criminosa, possuindo, também, laços estreitos com pessoas
dedicadas ao mundo criminoso. Não há elementos para valorar
negativamente a personalidade do acusado. O motivo do crime não foge à
normalidade do tipo. As circunstâncias do delito merecem censura, tendo em
vista que, para a prática do tráfico, o agente contava com o apoio logístico de
um imóvel para esconder parte das substâncias, valendo-se, com isso,
inclusive, da garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio como
escudo protetivo para a prática criminosa, o que, também, potencializa a
probabilidade de êxito na empreitada, além de dificultar a localização das
drogas, devendo ser ressaltado, ainda, que os agentes já contavam com um
aparato para a individualização das substâncias para a venda (balança de
precisão), revelando, tudo isso, expertise acentuada no mundo do tráfico e
alto nível de ousadia e audácia por parte dos agentes. As consequências do
crime são reprováveis, uma vez que a conduta do acusado gerou a condução
de um número excessivo de pessoas à Delegacia de Polícia, expondo-as à
situação de vulnerabilidade. O comportamento da vítima resta prejudicado,
por se tratar de crime vago. A natureza da droga apreendida é desfavorável
ao acusado, haja vista que uma das substâncias se trata da droga conhecida
por ‘cocaína’, ou seja, substância entorpecente devastadora e de alto poder
viciante. A quantidade de droga merece censura, porquanto, conforme consta
nos autos, foram apreendidas 15 (quinze) porções de cocaína, pesando 11,2
gramas, 6 (seis) porções de maconha, pesando 165,8 gramas, 2 (dois)
tabletes de maconha, pesando 764,3 gramas, e 8 porções de maconha,
pesando 17,1 gramas - conforme Laudo de Exame Químico de fls. 295/296
- , ou seja, quantidade e variedade excessiva e muito além do necessário à
consumação do tipo. Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias
judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção
do crime fixar a pena-base em 12 (doze) anos de reclusão.

2 a fase: fixação da pena intermediária

Não há circunstância agravante. Presentes as atenuantes descritas
no art. 65, incisos I e III, alínea “d", do CP (menoridade e confissão), atenuo a
pena, fixando-a, de maneira pena intermediária, em 8 (oito) anos de reclusão.

3a fase: pena definitiva

Na terceira fase, não há qualquer causa de diminuição de pena,
ressaltando-se que deixo de aplicar a figura do tráfico privilegiado, prevista no
art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, uma vez que o próprio réu VALMIR AUGUSTO
PEREIRA DA SILVA assumiu que vinha cometendo tráfico de drogas há
aproximadamente 4 (quatro) anos (fls. 19/20), indicando que vem se
dedicando, há tempos, a atividade criminosa, afastando, com isso, a aplicação
do art. 33, §4°, da Lei 11.343/06.

Por outro lado, cumpre registrar que a Súmula n° 443 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça preceitua que ‘o aumento na terceira fase de
aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação
concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do
número de majorantes’.

É dizer que o aumento de um terço a metade, previsto no § 2° do art.
157 do CP, não pode se calcar apenas no número de causas de aumento,
mas sim nas peculiaridades do caso, de modo que, tanto a existência de duas
ou mais majorantes pode ensejar em um aumento na fração mínima de um
terço, quanto, a contrario sensu, a presença de uma única causa de aumento
pode ensejar a majoração na fração máxima de metade, desde que
concretamente fundamentado.

Ressalto, neste ponto, que a natureza jurídica do art. 157, §2°, do
Código Penal, coincide com a dos incisos do art. 40 da Lei 11.343/06, sendo
todas causas de aumento de pena (ou majorantes).

Assim, embora o Enunciado da Súmula n° 443 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça se refira ao delito de roubo, entendo que possui a mesma
ratio decidendi em relação às majorantes dos incisos do art. 40 da Lei
11.343/06.

Nesse contexto, é necessário pontuar que, não obstante presente
uma única causa de aumento, prevista no inciso IV (uso de arma de fogo) do
art. 40 da Lei 11.343/06, a ação delituosa, conforme restou comprovado nos
autos, foi praticada com um número excessivo de armas e munições - 1
(uma) arma de fogo, de fabricação caseira, calibre .12, 01 (uma) arma de
fogo, de fabricação caseira, calibre .32, 1 (uma) arma de fogo, de fabricação
caseira, calibre .36, 1 (uma) arma de fogo, de cano longo, de fabricação
artesanal, 19 (dezenove) munições de calibre .38, 1 (uma) munição de
calibre. 32, 1 (uma) munição de calibre .36 e 2 (duas) munições de calibre .38
-, inclusive, de uso restrito (conforme Laudo de Exame de Arma e Material de
fl. 198); remontando, tudo isso, um nível maior de reprovabilidade da conduta
criminosa, justificando, concreta e excepcionalmente, a exasperação da pena
na fração de 2/3 (dois terços), razão pela qual fixo a pena definitiva em 13
(treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão" (fls. 9-11, e-doc. 4).

11. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo negou provimento à
apelação interposta pela defesa do paciente, mantendo inalterados os
fundamentos da sentença condenatória em relação a ele.

12. Na decisão questionada, o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior
Tribunal de Justiça, redimensionou a pena imposta ao paciente mas afastou o
alegado constrangimento ilegal quanto à incidência da majorante prevista no
inc. IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3. Tem-se na decisão
do Ministro Ribeiro Dantas:

“Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de
que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para
a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a

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