Informações do processo HC 198440

ACÓRDÃOS

Quadragésima Quinta Ata de Publicação de Acórdãos, realizada
nos termos do art. 95 do RISTF.

DESPACHO

Petição/STF n. 28878/2021

1. Em 8.3.2021, neguei seguimento ao presente habeas corpus, mas
concedi a ordem de ofício para determinar ao juízo da Vara Única da Comarca
de São Miguel Arcanjo/SP refazer a dosimetria da pena da paciente,
afastando o bis in idem verificado e, considerada a nova pena a ser imposta,
reexaminar os requisitos quanto à possibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos e para a fixação do regime
prisional

2. Pela Petição/STF n. 28878/2021 (e-doc. 10), recebida neste
Supremo Tribunal em 15.3.2021, a defesa alega que a decisão pela qual
concedida a ordem de ofício em benefício do paciente não teria sido
cumprida.

Pretende o impetrante seja aplicada a fração máxima do redutor
previsto no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

3. Pelo que se tem na decisão do juízo de primeiro grau (e-doc. 11),
foi refeita a dosimetria da pena, desconsiderando-se a natureza e quantidade
de entorpecentes apreendidos na primeira etapa da dosimetria, afastando-se
o bis in idem apontado.

4. Não se comprova, pois, descumprimento da decisão proferida,
razão pela qual nada há a prover.

5. Transcorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em
julgado da decisão proferida em 8.3.2021 (e-doc. 6).

Arquive-se .

Brasília, 17 de março de 2021.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA N° 19 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil, contendo os seguintes processos:

DECISÃO

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE.
IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA N. 691/STF.
MANIFESTA ILEGALIDADE. REDUTOR DO § 4° DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/2006 APLICADO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA. PARÂMETRO ADOTADO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE.
BIS IN IDEM CONFIGURADO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO
QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

Relatório

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado
por Humberto Tibagi de Barros, advogado, em benefício de Pâmela Soares da
Costa, contra decisão do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de
Justiça, pela qual, em 22.2.2021, indeferida a medida liminar requerida no
Habeas Corpus n. 646.123/SP. O objeto deste é o acórdão proferido na
Apelação n. 0001032-83.2017.8.26.0571 pela Décima Quarta Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O caso

2. Consta dos autos ter sido a paciente condenada pelo juízo da Vara
Única da Comarca de São Miguel Arcanjo/SP às penas de quatro anos, dez
meses e dez dias de reclusão, em regime semiaberto, e quatrocentos e
oitenta e cinco dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/
c inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 38-43, e-doc. 2).

3. Interposta apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, a Décima
Quarta Câmara de Direito Criminal negou provimento ao recurso defensivo,
mantendo as penas fixadas pelo juízo de primeiro grau (fls. 68-73, e-doc. 2).

4. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n.
646.123 no Superior Tribunal de Justiça. Em 22.2.2021, o Relator, Ministro
Felix Fischer, indeferiu a liminar requerida, com os seguintes fundamentos:

“Trata-se de pedido liminar, deduzido em sede de habeas corpus,
impetrado em favor de PAMELA SOARES DA COSTA contra o v. acórdão
prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

No presente writ, o impetrante aduz que houve violação aos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na primeira etapa da
dosimetria da pena, ao argumento de que não houve fundamentação idônea a
justificar a exasperação da pena-base.

Além disso, sustenta que não houve justificação adequada a ensejar
a não aplicação da redutora capitulada § 4°, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, e
afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal
Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, ao argumento de que o regime
inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do
crime praticado.

Requer, ao final, a concessão da liminar, para reduzir a pena-base,
bem como para que incida o privilégio descrito no § 4°, do art. 33 da Lei n.
11.343/06, bem como a readequação do regime prisional, com a substituição
da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito (fls. 3-11).

É o breve relatório.

Decido.

O col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a
impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento
de recurso pertinente. As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte
alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a
utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado.

Portanto, não se admite mais a utilização de habeas corpus
substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não
conhecimento da impetração. Entretanto, no caso de flagrante ilegalidade
apta a gerar constrangimento ilegal, a jurisprudência recomenda a concessão
da ordem de ofício.

Na hipótese, compulsando os autos, denota-se que o pedido liminar
se confunde com o próprio mérito da impetração, não restando configurada,
de plano, flagrante ilegalidade, a ensejar o deferimento da medida de
urgência.

Assim, nos limites da cognição in limine, ausentes os indícios para a
configuração do fumus boni iuris, a quaestio deverá ser apreciada, após uma
verificação mais detalhada dos dados constantes dos autos.

Denego, pois, a liminar.

Solicitem-se, com urgência e via telegrama, informações atualizadas
e pormenorizadas à autoridade tida por coatora.

Após, vista dos autos ao Ministério Público Federal" (doc. 3).

5. Essa decisão é o objeto da presente impetração, na qual se alega
a ocorrência de bis in idem na dosimetria para a apenação da paciente.

Afirma o impetrante que os julgadores teriam exasperado a pena-
base e não aplicado o grau máximo do redutor do § 4° do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, em razão do mesmo fundamento (quantidade de drogas
apreendidas).

Assinala que a orientação adotada nas instâncias antecedentes
contraria a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Estes o requerimento e o pedido:

“Diante de todo o exposto, confiando no senso de Justiça de Vossas

Excelências, respeitosamente se requer:

1) A concessão da medida LIMINAR da ordem, para que seja
realizada a imediata correção no v. acórdão do Tribunal de Apelação, qual
seja, a pena mínima do delito (pena base e redutor no grau máximo), bem
como a correção do regime inicial de cumprimento da pena, como sendo o
aberto, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.

2) Ao final, seja o presente pedido de “habeas corpus" julgado
procedente, sendo concedida a ordem, ainda que de ofício, para que seja
realizada a imediata correção no v. acórdão, qual seja, a pena mínima do
delito (pena base e redutor no grau máximo), bem como a correção do regime
inicial de cumprimento da pena, como sendo o aberto, além da substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos".

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO .

6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o
prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.

A presente impetração volta-se contra decisão do Ministro Felix
Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 22.2.2021, indeferida a
liminar requerida no Habeas Corpus n. 646.123.

A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e
desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro Felix Fischer indeferiu a medida
liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do
processo ao Ministério Público Federal para, instruído o feito, dar-se o regular
prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.

O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não
foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para
prestá-la na forma da lei.

7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em
circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n.
691 do Supremo Tribunal Federal: “ Não compete ao Supremo Tribunal
Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que,
em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar".

Essa excepcionalidade é demonstrada em casos de flagrante
ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão
impugnada.

8. A análise dos autos demonstra haver manifesta ilegalidade na
dosimetria da pena imposta à paciente a ensejar a concessão, de ofício, da
ordem pleiteada.

9. Pelo que decidido nas instâncias antecedentes, tem-se que a
natureza e a quantidade dos entorpecentes foram utilizadas para a fixação da
pena-base e para a aplicação da causa de diminuição do § 4° do art. 33 da Lei
n. 11.343/2006 no patamar adotado, caracterizando-se bis in idem na fixação
da pena.

Consta na sentença condenatória:

“(...) Passo à dosimetria da pena nos termos dos arts. 59 e 68 do CP.

Primeira fase . Trata-se de ré primária. Entretanto, a natureza das
drogas apreendidas (cocaína na forma de "Crack"), bem como a forma de
acondicionamento e a quantidade de drogas e dinheiro apreendidos nos autos
evidencia circunstância capaz de justificar o aumento da pena, no termos do
art. 42 da Lei 11.343/06 . Desta forma, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Segunda fase . Nada a considerar.

Terceira fase. Em virtude da primariedade, da ausência de maus
antecedentes e não havendo prova efetiva de que a réu se dedique a
atividades criminosas, nem participa de organização criminosa, aplico a
redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Tóxicos, reduzo a pena
em 1/2, patamar que entendo necessário e suficiente em razão da conduta da
réu, uma vez que a mercancia envolve o entorpecente crack, droga de alto
poder viciante . Porém, no caso em apreço há a causa de aumento de pena
prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, provada o envolvimento da
adolescente na prática delitiva, no qual o propósito do aumento é tornar mais
severa a punição não só de quem se vale de inimputáveis - ou de outros
vulneráveis - para viabilizar o comércio ilícito de drogas, mas também de
quem de alguma forma busca atingir, com o comércio, essas mesmas
pessoas, que não têm suficiente discernimento para avaliar as consequências
nefastas do uso de substâncias psicotrópicas, aumento a pena em seu
máximo de 2/3. Assim, torno definitiva a pena em 4 (quatro) anos, 10 (dez)
meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-
multa.

No caso dos autos a acusada não preenche os requisitos objetivos e
subjetivos estabelecidos no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 44 do Código
Penal. Bem como a pena aplicada é superior ao limite legal estabelecido no
art. 44 do Código Penal.

Nos termos do HC n° 111.840/ES do Supremo Tribunal Federal, o
regime de pena deve ser estabelecido conforme o art. 33 e §§ c/c art. 59,
ambos do Código Penal, fixo o regime inicial de pena como sendo o
semiaberto

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal
para CONDENAR a ré Pamela Soares da Costa, já qualificada nos autos, pela
prática do delito previsto no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso VI, ambos
da Lei n.° 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos, 10
(dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e
cinco) dias-multa, no mínimo legal (1/30 do salário mínimo), em regime inicial
semiaberto.

Poderá apelar em liberdade, pois não estão presentes os requisitos
autorizadores da prisão preventiva" (fls. 42-43, e-doc. 2)).

10.     No julgamento da Apelação Criminal n.
0001032-83.2017.8.26.0571, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou
provimento ao recurso defensivo, mantendo a sentença condenatória:

“Passo à análise da dosimetria das penas. Atento aos critérios
norteadores previstos no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei
Antidrogas, o douto magistrado fixou a pena base acima do mínimo legal,
fundamentando, na quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que
entendo correto e mantenho. Na fase intermediária, ausentes circunstâncias
atenuantes ou agravantes. Na fase derradeira, presentes os requisitos legais,
aplicou-se o redutor previsto no § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 no
patamar intermediário, levando-se em conta, a natureza das drogas
apreendidas, o que entendo correto e mantenho. Ainda na última fase da
dosimetria, presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da
Lei Antidrogas, a reprimenda da increpada foi acrescida de 2/3, resultando na
reprimenda imposta, não comportando reparos.

Fixou-se o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, o
que se mostra benéfico à apelante, pois é entendimento desta Relatoria que o
tráfico de drogas é por disposição constitucional delito assemelhado a
hediondo, de modo que, consequentemente, recebe do legislador ordinário
tratamento mais rigoroso, com fulcro no artigo 5°, inciso XLIII, da Carta
Magna. Demais disso, impositivo seria o regime inicial fechado, nos termos do
artigo 2°, parágrafo único, da Lei n. 8.072/90. Aliás, referida determinação
legal de que o início do cumprimento da reprimenda se dê em regime prisional
fechado, por si só, denota a absoluta incompatibilidade dos crimes hediondos
e equiparados com as penas alternativas. Contudo, prevalecerá o regime
inicial semiaberto fixado no decisório, à míngua de impugnação ministerial
específica.

Devidamente negado à ré o benefício da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no artigo 44
e parágrafo 1° do artigo 69 do Código Penal.

Do exposto, NEGO PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, para
que subsista a r. sentença condenatória, por seus próprios e jurídicos
fundamentos 11 (fls. 73-74, e-doc. 2).

11 . A sentença de primeiro grau e o acórdão do Tribunal de Justiça de
São Paulo contrariam o que decidido, em 19.12.2013, no julgamento dos
Habeas Corpus ns. 109.193 e 112.776, Relator o Ministro Teori Zavascki.
Analisando o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, este Supremo Tribunal dirimiu
divergência jurisprudencial entre a Primeira e a Segunda Turmas e firmou o
entendimento de poderem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase da
dosimetria penal a natureza e a quantidade do entorpecente.

Essa orientação foi reafirmada em processo submetido à sistemática
da repercussão geral:

“Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico
de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida
em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem.
Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para
determinar ao Juízo da 3 a VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda
a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência’’ (ARE n.
666.334-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 6.5.2014 ).

Nessa linha, confiram-se também, por exemplo, os seguintes
julgados:

“HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO
INTERNACIONAL DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE E DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE
DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DO REGIME PRISIONAL.
POSSIBILIDADE DE REEXAME. ORDEM CONCEDIDA. 1. A natureza e a
quantidade do entorpecente foram utilizadas na primeira fase da dosimetria,
para a fixação da pena-base, e na terceira fase, para a definição do patamar
da causa de diminuição do § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto.
Bis in idem . Patamar de dois terços a ser observado. 2. Este Supremo
Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais a vedação à substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do
regime fechado para o início do cumprimento da pena, em caso de tráfico de
entorpecente. Precedentes. 3. Ordem concedida para

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO