Informações do processo HC 198688

ACÓRDÃOS

Quadragésima Quinta Ata de Publicação de Acórdãos, realizada
nos termos do art. 95 do RISTF.

DECISÀO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão,
proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 609.855/SP), assim
ementado (eDOC 3):

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TESE DE
NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DE OUVIDA DA VÍTIMA ANTES DO
JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PLEITO APRESENTADO DE FORMA
EXTEMPORÂNEA PERANTE A CORTE DE ORIGEM. LEI N. 13.431/2017.
PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. GARANTIA DE ÚNICA
OUVIDA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE
IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14
ANOS. REQUERIMENTO DE PRISÃO DOMICILIAR. QUESTÃO NÃO
ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião
Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no

HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020;
AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em
30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas
corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-
se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência
de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. No que tange ao pleito de nulidade do feito, sob o fundamento de
que a vítima deveria ser ouvida em Juízo nos termos do art. 616 do Código de
Processo Penal, a Corte de origem consignou que o pedido de conversão do
julgamento em diligência foi apresentado de forma extemporânea, quando a
sessão de julgamento do recurso de apelação já estava em andamento.

3. As disposições contidas na Lei n. 13.431/2017 visam à maior
proteção da criança e do adolescente, garantindo que sua ouvida ocorra
apenas uma vez, a fim de se evitar sua revitimização, ainda que haja
mitigação do direito ao contraditório e à ampla defesa pelo acusado. De mais
a mais, a conversão do julgamento em diligência, para nova ouvida do réu,
testemunhas e vítima antes do julgamento, é faculdade do relator. Por
consectário, se não foi reconhecida a necessidade da referida diligência, não
há como se analisar, nessa via, a conveniência ou imprescindibilidade da
medida.

4. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações
que buscam a absolvição do paciente ou desclassificação da conduta, em
virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é
inviável na via eleita. Na hipótese dos autos, a Corte local rechaçou a tese de
desclassificação da conduta para o crime descrito no art. 215-A do CP.

5. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, não é
possível a desclassificação da conduta tipificada no art. 217-A do Código
Penal (estupro de vulnerável) para a figura típica prevista no art. 215-A do
Estatuto Repressivo (importunação sexual), na hipótese em que o agente
pratica ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vítima menor de 14
(quatorze) anos, independentemente de violência ou grave ameaça, em razão
o princípio da especialidade. Precedentes.

6. Com relação ao requerimento de concessão de prisão domiciliar,
tem-se que o tema não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem ou pelo
Juízo das Execuções - autoridade a quem cabe a análise de tal questão -, o
que torna inviável o seu exame nesta sede, sob pena de indevida supressão
de instância.

7. Habeas corpus não conhecido

Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 12 (doze)
anos de reclusão, pela prática do delito capitulado no art. 217-A, c/c 226, II,
ambos do CP. Narra o impetrante que: a) o acórdão que julgou o apelo
defensivo é nulo, porquanto foi omisso com relação ao pleito de conversão do
julgamento em diligência, formulado com o fim de colher o depoimento da
vítima nos termos do art. 8° da Lei 13.431/17; b) a conduta praticada encontra
tipificação no art. 215-A do CP; c) a paciente faz jus ao cumprimento da
reprimenda em regime aberto domiciliar, nos termos do art. 117, I, da LEP.

À vista dos argumentos acima, pugna pela anulação do feito desde o
acórdão que julgou o recurso de apelação defensivo, bem como a
desclassificação da conduta para o crime do art. 215-A do CP.
Subsidiariamente, requer seja concedido o cumprimento da pena em regime
domiciliar.

É o relatório. Decido .

1. Cabimento do habeas corpus:

O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na
Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências,
tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na
Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus
impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente
previsto, como é o recurso ordinário . Nesse sentido:

“A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o
entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas
corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição
Federal." (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma,
julgado em 04.08.2015, grifei).

Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento
para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:

“A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário
constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal)." (HC 122.268, Rel.
Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).

Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria , assentou a admissibilidade
de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no
âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em
04.04.2018).

Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria,
em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus.

2. A apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.

Verifico que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
manifestou-se acerca das matérias em análise nos seguintes termos (eDOC
2, p. 17-21):

“(...)

Destarte a condenação da recorrente pelo delito de estupro de
vulnerável era de rigor e deve prevalecer, não sendo o caso de
desclassificação para o crime previsto no artigo 215- A do Código Penal.

Isso porque, o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal pune
tanto a conduta de ter conjunção carnal como a de praticar outro ato libidinoso
com menor de 14 anos.

Ensina Guilherme Souza Nucci: “no tocante aos outros atos
libidinosos, basta o toque físico eficiente para gerar a lascívia ou o
constrangimento efetivo da vítima, que se expõe sexualmente ao autor do
delito, de modo que este busque a obtenção de prazer sexual" (Código de
Processo Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 946).

Ora, os atos perpetrados por AUREA (exigir que a vítima chupasse
seus seios) se adequam perfeitamente ao tipo previsto no artigo 217-A do
Código Penal, não havendo que se falar em desclassificação para o crime
descrito no artigo 215-A do Código Penal.

(...)

O conjunto probatório, portanto, é idôneo e satisfatório para embasar
o decreto condenatório, revelando-se desarrazoado cogitar da incidência, na
espécie, de qualquer das hipóteses de absolvição previstas no artigo 386 do
Código de Processo Penal, tendo o édito condenatório sido proferido em
consonância com os princípios constitucionais penais e processuais penais
norteadores do ordenamento pátrio.

(.)

Não se vislumbra possível a concessão do cumprimento da pena em
prisão albergue domiciliar, pois trata-se de matéria afeta ao Juízo das
Execuções.

(.)"

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça refutou as alegações
defensivas conforme seguinte fundamentação (eDOC 3, p. 6-9, grifei):

“(...)

Inicialmente, no que tange ao pleito de nulidade do feito, sob o
fundamento de que a vítima deveria ter sido ouvida antes do julgamento, nos
termos do art. 616 do Código de Processo Penal, a Corte de origem assim
consignou no julgamento dos aclaratórios:

"De início, não se cogita da omissão aventada, por ter deixado o v.
acórdão embargado de examinar o pedido de conversão do julgamento em
diligência para que fosse realizada a oitiva da vítima segundo o rito da Lei n°
13.431/17 (petição de fls. 262/264).

A uma porque, tal pedido é manifestamente extemporâneo, eis
que a petição foi juntada nos autos digitais no dia 25 de agosto de 2020
às 12h07min, consoante consulta no Sistema SAJ - Segundo Grau, de modo
que a Sessão de Julgamento já estava em andamento .

A duas, porque, tendo a Embargante inovado no pedido
extemporâneo, não se poderia, a esta altura, exigir que o v. acórdão
tratasse de matéria não suscitada por ela em razões de apelação ." (e-
STJ, fls. 88-89)

Consoante se observa da leitura do excerto, o pedido de conversão
do julgamento em diligência foi apresentado de forma extemporânea, quando
a sessão de julgamento do recurso de apelação já estava em andamento.

Ainda que assim não fosse, o Tribunal a quo assim se manifestou:

"A título de argumentação, ao contrário do alegado pela zelosa
defesa, o depoimento especial, trazido pela Lei n° 13.431/17, é
procedimento que atende aos interesses de proteção da criança e do
adolescente, a fim de se evitar a revitimização do ofendido , de modo que,
em última análise, implicaria em mitigação às garantias do contraditório e da
ampla defesa, isso porque, as partes não teriam contato direto com a prova,
pois o depoimento do menor seria intermediado por profissionais
especializados em local separado da sala de audiência.

Não bastasse, o depoimento especial não é medida obrigatória,
pois a própria Lei permite que a criança ou o adolescente preste seu
depoimento diretamente ao Juízo , em atenção ao princípio da imediação,
garantindo assim, também, os princípios do contraditório e da ampla defesa.

[...]

Como é cediço, a nulidade relativa, não pode ser reconhecida a
qualquer tempo, devendo ser arguida no momento oportuno, o que não
ocorreu na hipótese vertente." (e-STJ, fls, 89-92)

O entendimento adotado pela instância ordinária encontra guarida na
jurisprudência desta Corte, no sentido de que as disposições contidas na Lei
n. 13.431/2017 visam à maior proteção da criança e do adolescente,
garantindo que sua ouvida ocorra apenas uma vez, a fim de se evitar sua
revitimização, ainda que haja mitigação do direito ao contraditório e à ampla
defesa pelo acusado.

(.)

De mais a mais, cabe ponderar que a conversão do julgamento em
diligência, para nova ouvida do réu, testemunhas e vítima antes do
julgamento, é faculdade do relator. Por consectário, se não foi reconhecida a
necessidade da referida diligência, não há como se analisar, nessa via, a
conveniência ou imprescindibilidade da medida .

Em arremate, de acordo com que o Colegiado de origem destacou,
eventual nulidade por ausência de nova ouvida da vítima seria relativa e,
uma vez que não foi alegada no momento oportuno, não caberia sua
análise a qualquer tempo .

Prosseguindo-se, é de se destacar que o habeas corpus não se
presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do
paciente ou desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de
revolvimento do conjunto fático-probatório , o que é inviável na via eleita.

(.)

Por fim, no tocante ao pedido de concessão de prisão domiciliar, tem-
se que o tema não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem ou pelo
Juízo das Execuções - autoridade a quem cabe a análise de tal questão -, o
que torna inviável o seu exame nesta sede, sob pena de incidir em indevida
supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte.

(.)"

2.1. Inicialmente, não procede a tese de nulidade decorrente da
omissão, no acórdão do TJSP, quanto ao pleito de conversão do julgamento
em diligência. Como se observa dos excertos colacionados, o requerimento
defensivo foi juntado aos autos apenas quando já em curso a sessão de
julgamento da apelação, de modo a inviabilizar o conhecimento do pedido
formulado extemporaneamente.

Ademais, conforme bem pontuou o STJ, “as disposições contidas na
Lei n. 13.431/2017 visam à maior proteção da criança e do adolescente ,
garantindo que sua ouvida ocorra apenas uma vez, a fim de se evitar sua
revitimização", de modo que, em se tratando de garantia voltada à proteção
da vítima, a oitiva do ofendido por meio diverso daquele previsto na Lei
13.431/2017, a toda evidência, não resultou em qualquer prejuízo à paciente.

Assim, ao que tudo indica, não se revela presente hipótese de
nulidade que, a teor do art. 563 do CPP, pressupõe a existência de gravame.

2.2. No que tange ao pleito de desclassificação para o delito do art.
215-A do CP, verifico que as instâncias ordinárias, soberanas na análise de
fatos e provas, concluíram pelo efetivo enquadramento da conduta praticada
na figura típica do art. 217-A do CP. Anoto que dissentir das conclusões ora
adotadas demandaria o agudo reexame dos elementos fático-probatórios dos
autos, providência inviável na estreita via do habeas corpus.

Com efeito, é consolidado nesta Corte o entendimento de que não se
admite o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus, o qual é
“instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de
plano, que não admite dilação probatória." (HC 103.606, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21.09.2010). Na mesma linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL. ESTELIONATO EM CONTINUAÇÃO DELITIVA. ALEGADA
INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO NÃO VERIFICADA. COMPETÊNCIA FIXADA
NOS TERMOS DO ART. 71 C/C O ART. 83 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. NULIDADE INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE
FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 179.379 AgR,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 15.06.2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE
RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
INVIABILIDADE. 1. Para acolher a tese de absolvição dos dois crimes de
receptação, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para
o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e
probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da
prática do delito. 2. [...] (HC 178.625 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER,
Primeira Turma, DJe 21.05.2020)

2.3. Por fim, verifico que a matéria relativa ao cumprimento da pena
em regime aberto domiciliar não foi previamente examinada pela Corte
Estadual, tampouco pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que o
conhecimento originário por esta Corte configuraria supressão de instância.
Calha enfatizar que Supremo não detém competência para revisar, em
habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias
ordinárias:

“Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior
Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de
instâncias. Precedentes" (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER,
Primeira Turma, julgado em 21.10.2016).

“A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração
impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em
indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de
competência descritos no art. 102 da Constituição Federal" (HC 135949,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
04.10.2016).

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA N° 19 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil, contendo os seguintes processos:

Despacho:

Diante da relevância do tema vertido na inicial do habeas corpus, faz-
se mister que se ouça a Procuradoria-Geral da República previamente.

Destarte, abra-se vista à PGR.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 10 de março de 2021.

Ministro Edson Fachin

Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO