Informações do processo ADPF 707

1. A Confederação Nacional dos Trabalhadores em Saúde (CNTS) e a Federação Nacional dos Farmacêuticos (Fenafar) ajuizaram esta arguição de descumprimento de preceito fundamental contra atos atribuídos ao Presidente da República e ao Ministério da Saúde na condução de políticas públicas emergenciais de enfrentamento da pandemia de covid-19, em especial aquelas que envolvem o uso de cloroquina e hidroxicloroquina (Nota Informativa n. 9/2020-SE/GAB/SE/MS).

Sustentam que não há respaldo científico para as orientações veiculadas pelas autoridades. Apontam contrariedade aos estudos mais recentes, indicativos da ineficácia dos mencionados medicamentos no tratamento da doença.

Defendem o cabimento da arguição ante a inexistência de outra ação de controle concentrado apta a sanar grave lesão a preceito fundamental provocada pela atuação do poder público. Articulam violação dos direitos à vida, à saúde e à informação. Destacam o dano ao erário.

Aduzem o descumprimento das formalidades legais para incorporação, exclusão ou alteração, pelo Sistema Único de Saúde (SUS), de novos medicamentos, produtos e procedimentos, ausente prévia manifestação da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias (Conitec) ou da área técnica do Ministério da Saúde.

Questionam alterações de protocolo e diretrizes terapêuticas implementadas pelo SUS sem amparo em parâmetros de eficácia, eficiência e efetividade adequados às necessidades de saúde e pautadas na relação custo-efetividade. Citam precedente desta Corte.

Referem-se a decisões nas quais o Supremo assentou indispensável haver base científica e transparência nas medidas adotadas no âmbito da saúde.

Frisam ser urgente a responsabilização tanto do Governo Federal quanto dos gestores pelos danos causados ao erário e aos cidadãos.

Requerem a concessão de medida cautelar para suspender as orientações ministeriais que contrariem os estudos científicos e as diretrizes técnicas e sanitárias das autoridades nacionais e internacionais. Pedem seja determinado ao Governo Federal que se abstenha de recomendar a pacientes acometidos de covid-19, independentemente do estágio da doença, o uso de cloroquina e de hidroxicloroquina, inclusive em suas páginas na internet e redes sociais. Pleiteiam a inserção, na página oficial do Ministério da Saúde na internet e no perfil da Secretaria Especial de Comunicação Social (Secom) na rede social Twitter, de banner com a seguinte frase: As evidências científicas mais recentes comprovam que a cloroquina e hidroxicloroquina não têm qualquer efeito no tratamento de pessoas com covid-19 e ainda podem piorar os efeitos da doença, aumentando a taxa de mortalidade. Pretendem a suspensão de todos os processos judiciais em que se discuta a obrigação do uso de cloroquina e hidroxicloroquina por gestores públicos. Buscam a confirmação da medida cautelar em pronunciamento definitivo.

Em 30 de junho de 2020, o ministro Celso de Mello, que me antecedeu na relatoria deste feito, não conheceu da arguição quanto à Fenafar, por não preenchimento do requisito da legitimidade ativa.

O Ministro de Estado da Saúde, alegando inobservância ao princípio da subsidiariedade, manifesta-se pelo não conhecimento da arguição. No mérito, alude ao caráter informativo dos atos questionados, os quais afirma não implicarem a incorporação da cloroquina e da hidroxicloroquina no âmbito do SUS. Reforça a necessidade de ponderação da intervenção pretendida, à luz da separação dos poderes (eDoc 36).

O Advogado-Geral da União opina pelo não conhecimento da arguição ante a irregularidade na representação processual da Confederação Nacional dos Trabalhadores em Saúde (CNTS). Salienta não ter sido indicado o ato público objeto de questionamento. Realça a existência de ofensa reflexa ao Texto Constitucional. Diz inobservado o requisito da subsidiariedade. Preconiza o indeferimento da medida cautelar, ao argumento de que as orientações do Ministério da Saúde não se enquadram no Protocolo Clínico e Diretriz Terapêutica (PCDT), previsto no art. 19-N, II, da Lei n. 8.080, 19 de setembro de 1990. Nega a imperatividade do ato, que não produziria, por si só, efeitos jurídicos. Sublinhando não comprovada a ineficácia dos medicamentos, menciona estudos sugestivos do êxito das substâncias quando ministradas em pacientes com sintomas precoces de covid-19. Anota ser imprescindível preservar a competência do Poder Executivo quanto à implementação de políticas públicas (eDoc 47).

O Procurador-Geral da República destaca a superveniência de novas orientações do Ministério da Saúde, veiculadas por meio da Nota Informativa n. 17/2020. Afirma necessário o aditamento da inicial para contemplar o novo documento, sob pena de não conhecimento da arguição. Aduz não observada a subsidiariedade. Menciona ações civis públicas voltadas a invalidar o ato atacado. Enfatiza faltar a ele força normativa ou vinculante, o que o desqualificaria como atuação do poder público potencialmente lesiva a preceito fundamental. Ressalta a autonomia da equipe médica para adotar o tratamento que entenda adequado e eficaz para cada caso específico, em decisão compartilhada com o paciente ou sua família. Opina pelo não conhecimento da ação (eDoc 52).

Em 9 de março de 2021, admiti, como amicus curiae, a Associação Médica Brasileira (AMB).

É o relatório. Decido.

2. A controvérsia submetida ao crivo do Supremo diz respeito à compatibilidade com a Constituição Federal de ato do Ministério da Saúde que orienta o uso de cloroquina e hidroxicloroquina no tratamento de covid-19.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de, na ausência de aditamento da inicial, ocorrer a perda de objeto das ações de controle concentrado em virtude de revogação ou alteração substancial do ato questionado, mesmo havendo continuidade da violação indicada inicialmente. Cito, a título de exemplo, os precedentes representados pelas seguintes ementas:

AGRAVO REGIMENTAL EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DECRETO 9.018/2017. CONTIGENCIAMENTO DO FUNDO NACIONAL DE EDUCAÇÃO E SEGURANÇA NO TRÂNSITO (FUNSET). EXAURIMENTO DA EFICÁCIA DA NORMA. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Com a revogação ou perda de eficácia do ato atacado, a ADPF perde o elemento concreto que lhe dava lastro processual, tornando-se prejudicada. Precedentes.

2. Havendo a continuidade da violação a quaisquer diretrizes constitucionais nas normas que sucederam ao dispositivo impugnado, caberia ao interessado proceder ao aditamento da inicial, o que não ocorreu no caso dos autos.

3. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(ADPF 477 AgR, ministro Alexandre de Moraes, DJe de 15 de outubro de 2019)

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EXTRADIÇÃO. OBJETOS DE CONTROLE. REVOGAÇÃO EXPRESSA E IMPLÍCITA. PERDA DE OBJETO. 1. A alteração substancial dos atos normativos alvo de controle em sede objetiva conduz, em regra, à extinção da ação por perda de objeto. 2. Hipótese em que as normas que prescreviam a obrigatoriedade de prisão para fins de extradição, previstas no art. 84 da Lei n. 6.815/80 e no art. 208, RISTF, foram, respectivamente, expressa e implicitamente, revogadas pela Lei n. 13.445/17, que, em seu art. 86, passou a admitir, em tese, a imposição de prisão domiciliar ou concessão de liberdade, inclusive com possibilidade de adoção de medidas cautelares diversas da prisão. 3. Ação julgada prejudicada.

(ADPF 425, ministro Edson Fachin, DJe de 29 de outubro de 2018    grifei)

Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Portaria Detran/GO nº 399/2015, arts. 1º, 4º, II e IV; e 5º. Normas estipuladoras de critérios e procedimentos para a realização de vistoria veicular no Estado de Goiás. Revogação expressa das normas impugnadas, após o ajuizamento da ação. Perda superveniente do objeto. Precedentes. Hipótese de prejudicialidade configurada. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a extinção da vigência da norma impugnada ou a alteração substancial do seu conteúdo normativo, após a instauração do processo de controle concentrado de constitucionalidade, acarreta a perda superveniente do seu objeto, independentemente da existência de efeitos residuais concretos dela decorrentes. Precedentes. 2. Configuração de hipótese de extinção anômala do processo, sem resolução de mérito, por perda superveniente do objeto.

(ADPF 426, ministra Rosa Weber, DJe de 17 de novembro de 2021    grifei)

Os documentos especificamente impugnados na peça primeira desta ação foram substituídos de forma expressa por atos posteriores, o que revela o esvaziamento do pedido.

Na espécie, a Nota Informativa n. 9/2020 do Ministério da Saúde, por meio da qual veiculadas orientações para manuseio medicamentoso precoce de pacientes com diagnóstico de covid-19, foi substituída pela de n. 17, de 2020. Sucede que a inicial não foi aditada para incluir essa informação, o que implica o prejuízo da arguição por superveniente perda de objeto.

Além disso, verifico que o ato impugnado constitui norma secundária e de natureza tipicamente regulamentar, além de revelar atuação do poder público sem qualquer caráter disciplinador.

Conforme entendimento consolidado no Supremo, os atos de natureza secundária subordinam-se às normas primárias, às quais se vinculam e que, em regra, visam regulamentar. Eventual conflito de constitucionalidade, se houvesse, ocorreria entre a norma primária e a Constituição, jamais entre o ato secundário e a Lei Fundamental, caso em que não caberia, vale dizer, o controle concentrado. É o que se extrai de julgados representados pelas ementas a seguir transcritas:

CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF-AGR). IMPUGNAÇÃO A RESOLUÇÕES DO CONSELHO FEDERAL DE QUÍMICA (CFQ). REGIME DE SUBSIDIARIEDADE E RELEVÂNCIA CONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA SUSCITADA. CONDIÇÕES ESSENCIAIS DE ADMISSIBILIDADE DA ARGUIÇÃO. NÃO-ATENDIMENTO. NORMAS SECUNDÁRIAS E DE CARÁTER TIPICAMENTE REGULAMENTAR. OFENSA REFLEXA. INIDONEIDADE DA ADPF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a ADPF, como instrumento de fiscalização abstrata das normas, está submetida, cumulativamente, ao requisito da relevância constitucional da controvérsia suscitada e ao regime da subsidiariedade, não presentes no caso. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) firmou-se no sentido de que a ADPF é, via de regra, meio inidôneo para processar questões controvertidas derivadas de normas secundárias e de caráter tipicamente regulamentar (ADPF-AgR 93/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. Agravo Regimental improvido.

(ADPF 210 AgR, ministro Teori Zavascki, DJe de 21 de junho de 2013    grifei)

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DISPOSITIVOS DO DECRETO PRESIDENCIAL 6.620, DE 29 DE OUTUBRO DE 2008, QUE REGULAMENTA A LEI DOS PORTOS (LEI 8.630/1993). OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I    A jurisprudência desta Suprema Corte, não reconhece a possibilidade de controle concentrado de atos que consubstanciam mera ofensa reflexa à Constituição, tais como o ato regulamentar consubstanciado no decreto presidencial ora impugnado. II    Agravo regimental a que se nega provimento.

(ADPF 169 AgR, ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 14 de outubro de 2013)

As violações arguidas pelas entidades proponentes só podem ser aferidas mediante cotejo com atos infraconstitucionais, como a Lei Orgânica da Saúde (Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990), o Decreto n. 7.646, de 21 de dezembro de 2011 (que trata da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde e do processo administrativo para incorporação, exclusão e alteração de tecnologias em saúde pelo SUS), e a Lei n. 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 (que dispõe sobre as medidas de enfrentamento da pandemia de covid-19). Tal circunstância sinaliza, portanto, ofensa meramente reflexa ou indireta ao Texto Constitucional.

3. Ante o exposto, julgo prejudicada a presente arguição de descumprimento de preceito fundamental em razão da perda superveniente do interesse de agir. Em consequência, declaro a extinção do processo sem resolução de mérito, na forma do art. 485, VI, do Código de Processo Civil e do art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo.

4. Publique-se.

Brasília, 9 de fevereiro de 2023.

Ministro NUNES MARQUES

Relator