Informações do processo HC 198873

ACÓRDÃOS

Quadragésima Quinta Ata de Publicação de Acórdãos, realizada
nos termos do art. 95 do RISTF.

Decisão:

Vistos.

Habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de Arthur
Celin Nascimento Faria, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma,
do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental
no HC n° 602.866/ES, Relator o Ministro Nefi Cordeiro .

O impetrante sustenta, inicialmente, que o paciente está submetido a
constrangimento ilegal, pois condenado à pena privativa de liberdade de 5
(cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, no entanto, encontra-se
desde 19/12/19 preso em regime fechado.

Aduz considerações sobre excesso de prazo para julgamento da
apelação e cabimento da desclassificação para o crime de uso ou de tráfico
privilegiado.

Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que seja
reconhecida a ilegalidade da custódia, bem como seja desclassificada a
conduta de tráfico.

Examinados os autos, decido.

Eis a ementa do julgado da Sexta Turma do STJ:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CARÁTER
MERAMENTE INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO
REGIMENTAL. TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA.
APREENSÃO DE ARMAS DE FOGO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR CAUTELARES
DIVERSAS. DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Aclaratórios opostos com nítido caráter infringente, sem pretensão
de sanar vícios no julgado, em homenagem ao princípio da fungibilidade
recursal, devem ser recebidos como agravo regimental. Precedentes.

2. Mostra-se idônea a fundamentação para a prisão preventiva,
estando em consonância com a jurisprudência desta Corte, pacífica no
sentido de que as circunstâncias de gravidade acentuada do delito,
evidenciada no uso de arma de fogo e na reiteração delitiva, justificam a
custódia cautelar para a garantia da ordem pública.

3. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a
custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares
alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública.

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao
qual se nega provimento."

Anoto, de início, que a discussão sobre desclassificação não foi
debatida pelo STJ. Logo, sua apreciação de forma originária, neste ensejo,
configuraria inadmissível supressão de instância.

Perfilhando esse entendimento: HC n° 113.172/SP, Primeira Turma,
de minha relatoria , DJe de 17/4/13; HC n° 118.836/PA-AgR, Segunda Turma,
Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJe de 8/10/13; HC n° 116.857/ES-AgR,
Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki , DJe de 21/5/13; HC n°
114.583/MS, Segunda Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso , DJe de
27/8/12; HC n° 92.264/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Menezes
Direito , DJ de 14/12/07; e HC n° 90.654/SP, Primeira Turma, Relator o
Ministro Sepúlveda Pertence , DJ de 25/5/07, entre outros.

Registro, ademais, que “o pleito de desclassificação de crime não tem
lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do
conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração" (RHC n°
120.417/AL, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski , DJe
de 26/3/14).

No mesmo sentido: HC n° 135.108-AgR/SP, Primeira Turma, Relator
o Ministro Roberto Barroso , DJe de 1°/2/17; HC n° 136.935-AgR/MG,
Segunda Turma, minha relatoria , DJe de 15/2/17; e HC n° 115.352/DF,
Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski , DJe de 30/4/13,
entre outros.

Todavia, é nítida, na espécie, a existência de flagrante ilegalidade a
amparar a concessão da ordem de ofício.

No caso, o paciente está condenado a cumprir a pena total de 5
(cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto.

Não obstante a imposição de regime intermediário, o juízo
processante manteve o decreto de prisão preventiva.

Verifico, desse modo, a incompatibilidade entre o regime inicial de
cumprimento de pena fixado em sentença e a manutenção da prisão
preventiva do paciente.

Sem embargos quanto aos fundamentos invocados para a custódia, o
fato é que a sua manutenção traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na
medida em que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso à
sua liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório
para desconto da pena corporal, vale dizer, o regime semiaberto.

Tem-se, portanto, clara afronta ao princípio da proporcionalidade, a
justificar a autuação do Supremo Tribunal Federal.

Como se observa da nossa jurisprudência,

“[f]ixado o regime semiaberto, torna-se incompatível a manutenção da
prisão preventiva, mormente porque, até a data do deferimento da medida
cautelar, o paciente já teria cumprido, considerada a detração, 1 ano e 6
meses da pena em regime fechado (= prisão preventiva). Logo, sua
manutenção no cárcere representaria, em verdade, desvincular o aspecto
cautelar inerente à prisão preventiva e legitimar a execução provisória da
pena em regime mais gravoso do que aquele fixado na própria sentença
condenatória (= semiaberto)." (HC n° 118.257/PI, Segunda Turma, Relator o
Ministro Teori Zavascki , DJe de 6/3/14).

Destaco também:

“HABEAS CORPUS - ATO INDIVIDUAL - ADEQUAÇÃO. O habeas
corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou
individual. PRISÃO PREVENTIVA - REGIME SEMIABERTO -
INCOMPATIBILIDADE. A fixação, na sentença, do regime inicial semiaberto
mostra-se incompatível com a negativa do direito de recorrer em liberdade,
porquanto a manutenção da preventiva, cujo cumprimento dá-se no regime
fechado, resulta na imposição, de forma cautelar, de sanção mais gravosa do
que a imposta no próprio título condenatório." (HC n° 183.677/SC, Primeira
Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio , DJe de 4/9/20)

“ Habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário.
Inadmissibilidade. Precedente da Primeira Turma. Flexibilização
circunscrita às hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou
teratologia. Ocorrência. Condenação em primeiro grau transitada para a
acusação. Fixação de regime inicial semiaberto. Vedação ao direito de
recorrer em liberdade. Incompatibilidade. Violação do princípio da

proporcionalidade. Precedentes. Writ extinto, por inadequação da via
eleita. Ordem concedida de ofício.

1. Impetração manejada em substituição ao recurso extraordinário, a
qual esbarra em decisão da Primeira Turma, que, em sessão extraordinária de
16/10/12, assentou, no julgamento do HC n° 110.055/MG, Relator o Ministro
Marco Aurélio, a inadmissibilidade do habeas corpus nessa hipótese.

2. Nada impede, entretanto, que o Supremo Tribunal Federal, quando
do manejo inadequado do habeas corpus como substitutivo, analise a questão
de ofício nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou
teratologia, o que ocorreu na espécie.

3. A vedação ao direito de recorrer em liberdade revela-se
incompatível com o regime inicialmente semiaberto fixado na sentença penal
condenatória, a qual se tornou imutável para a acusação em razão do trânsito
em julgado.

4. A situação traduz verdadeiro constrangimento ilegal, na medida em
que se impõe ao paciente, cautelarmente, regime mais gravoso a sua
liberdade do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para
o cumprimento inicial da reprimenda, em clara afronta, portanto, ao princípio
da proporcionalidade.

5. Writ extinto, por inadequação da via eleita. Ordem de habeas
corpus concedida de ofício para tornar definitiva a liminar concedida, no
sentido de revogar-se a prisão preventiva do paciente nos autos do processo
n° 0000229-07.2013.8.18.0008, mediante estabelecimento, pelo Juízo
processante, de medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319)." (HC
n° 123.226/PI, Primeira Turma, de minha relatoria , DJe de 17/11/14)

Há de se enfatizar, por outro lado, que a tentativa de compatibilizar a
custódia preventiva com o regime prisional semiaberto também caracteriza
manifesta ilegalidade.

Em caso análogo a este, o saudoso Ministro Teori Zavascki , com a
proficiência que lhe era peculiar, destacou que,

“ [e]m que pese a nítida tentativa da decisão combatida na
compatibilização da segregação cautelar com o regime prisional
semiaberto fixado na condenação, sobreleva considerar que essa
compreensão implicaria admitir-se verdadeira antecipação do
cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do
acusado pelas instâncias ordinárias, em contraposição à recente
orientação dada por esta Suprema Corte ao art. 5 a , LVII, da Constituição
Federal (HC 126.292, Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki ) . Isso porque o
aspecto cautelar próprio da segregação provisória, do que decorre o
enclausuramento pleno do agente, não admite qualquer modulação para
adequar-se a regime inicial mais brando definido em sentença
condenatória superveniente. É dizer que a condenação precedida de
cognição ampla dos fatos e provas da causa, sob o crivo do contraditório,
constitui único meio hábil a impor a prisão pena, cumprida necessariamente
no regime inicial compatível com o caso, em observância ao princípio da
individualização da pena. A prisão preventiva, de natureza nitidamente
instrumental, não pode se enquadrar nas regras decorrentes da
individualização da pena do acusado, fruto de pronunciamento judicial
exauriente." (HC n° 132.923/SC, Segunda Turma, DJe de 24/6/16 - grifos
nossos).

Diante dessas considerações conheço em parte da impetração e
concedo a ordem, nos termos do art. 192, caput , do RISTF, para revogar a
prisão preventiva do paciente, se por al não estiver preso, ficando o Juízo
de origem autorizado , desde logo, a analisar a eventual necessidade de
aplicação de medidas cautelares outras (CPP, art. 319).

Publique-se.

Brasília, 17 de março de 2021.

Ministro Dias Toffoli

Relator

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