Informações do processo HC 198946

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 95 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil, contendo os seguintes processos:

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Thais de Oliveira
Amaro, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que
negou provimento ao Agravo Regimental no AREsp 1.781.207/SP (documento
eletrônico 5).

A impetrante alega, em síntese, que

“[a] paciente foi denunciada pela prática, em tese, da infração penal
tipificada no artigo 33, caput c.c. o art. 40, III, ambos da Lei n.º 11.343/06,
porquanto, segundo narra a denúncia, no dia , no dia 12 de janeiro de 2019,
por volta das 10h00min, na Rodovia SP 294, 343, no Centro de Detenção
Provisória, nesta cidade e comarca de Bauru, trazia consigo para entrega e
remessa a terceiros, 65,56g (sessenta e cinco gramas e cinquenta e seis
centigramas) de ‘Cannabis sativa L’, popularmente conhecida como maconha
e 47,38g (quarenta e sete gramas e trinta e oito centigramas) de Cocaína,
drogas que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar".

Após ser regularmente processada, foi ao final condenada, nos
termos da denúncia, a uma pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Inconformada, apelou a Defensoria Pública pugnando pela concessão
da causa de diminuição de pena inserta no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06
que foi vedado em razão da quantidade e natureza das drogas e postulou
também pela fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos.

No entanto, a Egrégia 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso, sob o fundamento que a
quantidade e natureza das drogas inviabilizar a incidência da privilegiadora. O
regime fechado foi mantido em razão de se tratar de delito equiparado a
hediondo e em razão da gravidade em abstrato do crime.

Interposto Recurso Especial o E. Tribunal de Justiça, por meio da
Colenda Presidência, não admitiu o Recurso Especial [...] (págs. 1-2 do
documento eletrônico 1).

Ao final, pede

“[...] seja permitido a paciente que aguarde o julgamento deste
habeas corpus no regime aberto ou semiaberto, considerando-se, conforme
exposado, que o regime fechado foi fixado de forma absolutamente ilegal,
com sucedâneo na gravidade abstrata do crime.

IV - DO PEDIDO FINAL

Ante o exposto, configurado o constrangimento ilegal, requer-se a
procedência desta demanda de habeas corpus para reduzir a pena da
paciente no máximo permitido em lei por força da incidência do redutor de que
trata o art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, bem como para substituir a pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixar o regime inicial aberto"
(pág. 46 do documento eletrônico 1).

É o relatório necessário. Decido.

Destaco, inicialmente, que, embora o presente writ tenha sido
impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu
conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo
Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ,
HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias
Toffoli.

Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de
habeas corpus , ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de
jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.

Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.

A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que
deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante
prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto,
simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no
sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA
NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE
MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O

TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO
QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de
entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para
afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi,
isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da
paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à
minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente,
proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de
vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação
idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes.
III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a
paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei
11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante
constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso
ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da
causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e
determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a
pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da
substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos,
se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal" (RHC 138.715/MS,
de minha relatoria, Segunda Turma).

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA
NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO
UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de
entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do
art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para
restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar
que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da
sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções
restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal"
(HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).

Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que
sintetiza o teor da decisão combatida:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO E
REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E VARIEDADE DA
DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA
SUPERIOR A 4 ANOS. ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL – CP. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, ‘ A quantidade e a qualidade
da droga apreendida podem ser considerados tanto para afastar a
incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas como para
estabelecer regime prisional mais gravoso’ (AgRg no HC 582.778/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 25/ 8/2020).

2. No caso dos autos, além da quantidade e natureza dos
entorpecentes, o Juízo sentenciante asseverou que a apreensão ocorreu
dentro do ambiente prisional, o que permite aferir o grau de envolvimento
da agravante com as atividades criminosas .

3. Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há falar
em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44,
inciso I, do Código Penal (AgRg no HC 612.388/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/11/2020).

4. Agravo regimental desprovido" (documento eletrônico 5; grifei).

Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela
Quinta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no
art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de
entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação da ré à prática de
atividades criminosas.

No caso, não há elementos que ratifiquem a tese trazida na sentença
e corroborada pelo Tribunal bandeirante, porquanto o depoimento da agente
de segurança penitenciária Sheila Regina Neves Maitan no sentido de que “a
ré frequentemente realizava visita no Centro de Detenção e que o scanner já
está instalado no local por ao menos dois anos" (pág. 21 do documento
eletrônico 2) demonstra que a prática delitiva não era habitual.

Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art.
192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição
da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo
sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda
ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se.

Brasília, 26 de agosto de 2021.

Ministro Ricardo Lewandowski
Relator

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Sexagésima Segunda Distribuição realizada em 12 de março
de 2021.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados: