Informações do processo HC 198956

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA N° 27 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil, contendo os seguintes processos:

DECISÀO :

EMENTA : Penal. Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena.
Regime inicial. Substituição da reprimenda. Ordem parcialmente concedida.

1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal,
estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo
possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa
para redimensionar a pena finalmente aplicada.

2. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes) condenado
a 2 anos e 6 meses de reclusão pelo tráfico de pequena quantidade de
drogas.

3.Situação concreta em que a fixação do regime semiaberto e a
impossibilidade de substituição da pena contrariam a orientação
jurisprudencial desta Corte. Precedentes.

4. Ordem parcialmente concedida.

1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar,
impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim
ementado:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.°, DA LEI DE DROGAS.
RECONHECIDA NA ORIGEM. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE REDUÇÃO DA
PENA, EM 1/2. PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESLOCADA PARA A TERCEIRA FASE.
REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO. PENA CORPORAL AQUÉM DE
4 ANOS E RÉU PRIMÁRIO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO.
POSSIBILIDADE DE RECRUDESCIMENTO DO REGIME PRISIONAL.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de
discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso
concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte
no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante
desproporcionalidade. - Nos termos do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, os
condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um
sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem
bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organização criminosa.

-  In casu, a redutora do tráfico privilegiado incidiu na fração
intermediária, de 1/2, em razão de o delito ter sido praticado em concurso de
agentes, bem como pela circunstância de que o agravante e o corréu foram
presos em flagrante em ponto de tráfico. A instância a quo considerou que
essas circunstâncias, isoladamente, não bastavam para caracterizar a
dedicação do apenado ao crime, que, ademais, não ficou demonstrada pela
realização de campana prévia ou pelo recebimento de denúncias anônimas
acusando a prática contínua de tráfico de entorpecentes, contudo, atestariam
a maior gravidade do delito praticado.

- Na hipótese, está-se diante de circunstância judicial deslocada para
a terceira fase (concurso de agentes), empregada na modulação da fração da
causa de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4.°, da Lei n. 11.343/2006,
não havendo ilegalidade flagrante a coartar. Em verdade, a circunstância de o
crime haver sido praticado em concurso de agentes, a depender das demais
variáveis do caso concreto, serviria até mesmo para o afastamento da
redutora do tráfico privilegiado. Tanto mais serve, portanto, para a mera
modulação da fração da causa de diminuição.

- A presença de uma circunstância judicial desfavorável (deslocada
para a terceira fase), o concurso de agentes, também autoriza o
recrudescimento do regime prisional inicial originariamente recomendado para
a quantidade da reprimenda corporal imposta ao agravante - 2 anos e 6
meses de reclusão - em um patamar, nos termos do art. 33, § 2.° e § 3.°, do
Código Penal, não havendo que se falar em bis in idem nesse procedimento.

- Agravo regimental desprovido."

2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos
e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art.
33, caput, da Lei 11.343/06.

3.O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial
provimento à apelação da defesa a fim de, aplicada a minorante prevista no
art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, reduzir a pena para 2 anos e 11 meses de
reclusão, mantido o regime inicial fechado.

4.Na sequência, a defesa impetrou habeas corpus no Superior
Tribunal de Justiça. O Relator do HC 645.357, Ministro Reynaldo Soares da

Fonseca, não conheceu do writ. Contudo, concedeu a ordem de ofício “para
reduzir a pena definitiva do paciente ao patamar de 2 anos e 6 meses de
reclusão, em regime prisional inicial semiaberto". Contra essa decisão, foi
interposto agravo regimental, não provido.

5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta: (i) a
aplicabilidade da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, no
patamar máximo de 2/3; (ii) a ausência de fundamentação idônea para a
imposição de regime inicial mais gravoso; (iii) a possibilidade da substituição
da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.

6. A defesa requer a concessão da ordem “para aplicar no caso
concreto o redutor do art. 33, §4° da Lei de Drogas em seu grau máximo,
fixando o regime inicial de acordo com os parâmetros do art. 33 do Código
Penal, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos".

7. Decido.

8.O habeas corpus deve ser parcialmente concedido.

9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal,
estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo
possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa
para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a
respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios
utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente
idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados
e a conclusão" (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

10. No caso, o paciente foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de
reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo tráfico de 30,4 gramas de
maconha e 4,6 g de cocaína . O percentual de aplicação da minorante
prevista no art. art. 33, § 4°, da Lei de Drogas foi aplicado com respaldo em
dados objetivos da causa. Assim, eventual acolhimento da pretensão
defensiva, nesse ponto, demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é
inviável em habeas corpus.

11. Contudo, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem jurisprudência
consolidada no sentido de que “[a] imposição do regime de cumprimento mais
severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula 719/
STF). Além disso, o Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, de Relatoria
do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a
inconstitucionalidade do art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/1990, com a redação
dada pela Lei n° 11.464/2007. Sendo assim, ficou superada a obrigatoriedade
de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por
crimes hediondos ou a eles equiparados.

12. Da mesma forma, o Plenário do STF no julgamento do HC 97.256,
Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do
art. 44 da Lei n° 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena
privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos
condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.

13.Sendo assim, tratando-se de réu primário e de bons antecedentes,
surpreendido com quantidade pouco relevante de drogas (30,4 gramas de
maconha e 4,6 g de cocaína), não há como deixar de reconhecer a ilegalidade
no estabelecimento de regime prisional (semiaberto) mais severo que o
legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3°, do Código Penal. O regime
prisional aberto se me afigura, no caso, resposta estatal necessária e
suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). Da mesma
forma, condenado o paciente a 2 anos e 6 meses de reclusão, por crime que
não envolveu violência ou grave ameaça à pessoa, faz jus à substituição da
reprimenda, nos termos do art. 44 do Código Penal.

14.Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF,
concedo parcialmente a ordem para fixar, desde logo, o regime inicial aberto
e determinar ao Juízo da execução que substitua a pena privativa de
liberdade, na forma do art. 44 do Código Penal.

Comunique-se, com urgência.

Publique-se.

Brasília, 22 de março de 2021.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO

Relator

DISTRIBUIÇÃO

Ata da Sexagésima Segunda Distribuição realizada em 12 de março
de 2021.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados: