Informações do processo HC 199179

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 81 - Elaborada nos termos do art. 83 do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal, contendo os seguintes processos:

DESPACHO:

Quanto à petição 74815/2021, nada a prover, considerando a
comprovação do cumprimento da decisão monocrática exarada neste writ.

Com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo do STF.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 3 de agosto de 2021.

Ministro Edson Fachin

Relator

Documento assinado digitalmente

PAUTA DE JULGAMENTOS

PAUTA Nº 84/2021 - Elaborada nos termos do art. 935 do Código de
Processo Civil e do art. 83 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal, para julgamento dos processos abaixo relacionados:

Despacho:

À vista do articulado na petição 30648/2021 oficie-se ao TJSP a fim
de que esclareça se já foi dado cumprimento a ordem d e habeas corpus
exarada na presente impetração, encaminhando a decisão respectiva.

Sem prejuízo, em sendo negativa a resposta, determino, desde logo a
inclusão do feito em pauta, na primeira sessão subsequente ao
recebimento do presente despacho , a fim de que, com urgência dê
cumprimento ao determinado na decisão primeva ( “refaça a dosimetria da
pena do paciente (relativa à condenação proferida na ação criminal
0000270-75.2018-.8.26.0557), aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei
11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes
decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à
possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos").

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 10 de junho de 2021.

Ministro Edson Fachin
Relator

Documento assinado digitalmente

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

ACÓRDÃOS

Quadragésima Quinta Ata de Publicação de Acórdãos, realizada
nos termos do art. 95 do RISTF.

Decisão : Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão
monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 530.982/
SP), que concedeu parcialmente a ordem para fixar o regime inicial
semiaberto de cumprimento de pena (eDOC 7).

Sustenta a impetrante, em suma, que: a) o paciente foi condenado à
pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do
delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; b) a condenação transitou
em julgado em 6.8.2019; c) o STJ deu parcial provimento ao writ lá impetrado
para abrandar o regime inicial de cumprimento da reprimenda; d) a causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas foi afastada
indevidamente; e) ações penais sem trânsito em julgado não podem servir
como fundamento a obstar a incidência do redutor; f) a utilização simultânea
da quantidade de entorpecente para majorar a pena-base e negar a aplicação
do redutor implica bis in idem.

À vista dos argumentos, pugna pela aplicação do redutor do art. 33,
§ 4°, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo, com a subsequente fixação do
regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.

É o relatório. Decido .

1. Cabimento do habeas corpus:

Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela
impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão
proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da
Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a
competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza
na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em
tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:

“É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5°,
LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de
vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência
desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido
por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos
praticados por membros de Tribunais Superiores , seria atribuir à Corte
competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a
pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5° da
mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto
no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência,
estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.

Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar
seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do
colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do
Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal
Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que
subscreveu o ato impugnado . Assim, impunha-se a interposição de
agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 12.08.2014, grifei)."

Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em
que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria
indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental.
Precedentes:

“ É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão
monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não
submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por
falta de exaurimento da instância antecedente ." (HC 141.316 AgR, Rel.

Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)

“1. [...] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio
da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o
recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente
ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de
outro tribunal . 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao
impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual
tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo
natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas
corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida
indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz
natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para
inaugurar a competência do STF . (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI
ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)

No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na
medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração,
sem ter manejado irresignação regimental.

2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:

Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da
Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão
somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a
ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção
de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica na hipótese
destes autos.

3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no
caso concreto:

No caso dos autos , a apontada ilegalidade pode ser aferida de
pronto.

Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada
no sentido de que “ o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à
motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica
entre os motivos declarados e a conclusão" (HC 69.419/MS, Primeira Turma,
da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).

Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair
da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa
discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória" (HC
97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
01.09.2010).

Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite
incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da
discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias.
Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo
Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ ao controle da legalidade dos
critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades" (HC 128446,
Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).

No caso concreto , verifico que o Juízo singular afastou a causa de
diminuição do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas nos seguintes termos (eDOC 10,
p. 3-4, grifei):

“(.)

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§ 4°, da Lei n° 11.343/06. Inicialmente pontuo que esta não é de aplicação
automática ou obrigatória. É facultativa deve ser analisada ao prudente critério
do Juiz, em situação excepcional. Com efeito, o tráfico é delito inserido em
uma cadeia de criminalidade, pois necessário é aliar-se a outros delinquentes
para a obtenção do entorpecente, desde o local da produção até chegar ao
pequeno traficante que vende no varejo. Assim, a experiência traz como
raríssimo a hipótese do traficante a agir solitariamente, ou seja, como aquele
que produz e posteriormente vende o entorpecente produzido. Em verdade, a
grande maioria traz o traficante integrado a uma célula criminosa, numa
cadeia necessária a consecução do objetivo comum, a disseminação da
droga. No caso vertente, afere-se que as provas denotam que o acusado
se dedicava à prática do tráfico de drogas, sendo a apreensão de dez
quilos de pó branco em sua residência, aliada aos demais elementos de
prova, comprobatórios do comércio espúrio . Desta forma, reputo que o
acusado se dedica a atividades criminosas e ainda integra, mesmo que
de forma indireta, uma organização criminosa , pelos vínculos necessários
ao exercício do tráfico. Por conseguinte, incabível a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06.

(...)"

Por sua vez, o TJSP manteve a negativa da redutora determinada na
instância antecedente, conforme seguinte fundamentação (eDOC 9, p. 6-7,
grifei):

“(.)

De outra parte, não era mesmo o caso de ser aplicado o redutor
previsto no parágrafo 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06.

A norma penal pretendeu facultar ao juiz a possibilidade de no caso
concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização
criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento
diferenciado ao “traficante menor", em detrimento do “traficante organizado".

A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e,
assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória,
facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com a hipótese dos

autos, de forma fundamentada, como ocorreu.

E a prova dos autos parece demonstrar a efetiva dedicação do réu ao
comércio ilegal, mesmo porque a falta de demonstração do exercício de
atividade lícita inviabilizaria, a rigor, a obtenção de recursos próprios
para a aquisição de droga , impondo, pois, o reconhecimento de sua estreita
ligação com traficantes, de quem obteriam crédito para a aquisição de drogas
para seu “negócio", ou então até mesmo para quem trabalhariam, recebendo
a tanto remuneração diária, semanal ou mensal, tudo a demonstrar o
engajamento nesse submundo, fazendo dele o seu meio de subsistência,
não fazendo jus, pois, ao redutor pretendido.

(■■■)"

Inicialmente, cumpre assinalar que, a despeito do que consignou o
acórdão da apelação, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por
diversas vezes, que o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode
ser usado em seu desfavor “e nem pode ser considerado motivo para
qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um
pais com altíssima taxa de desemprego como o nosso." (ARE 1075920,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017).

Ademais, não obstante inexista o alegado bis in idem em vista da
ausência de menção à quantidade de entorpecente quando da fixação da
pena-base, observo que a motivação exarada pelo juízo da causa não se
compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são
circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na
modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a
comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à
atividade criminosa." (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski,
Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).

Na mesma linha:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA
RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A
INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA
MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA
DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS
CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE
OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE
REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO
DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33,
§4° DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é
mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a
complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a
natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a
aplicação da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 3.
Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em
que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente
expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores
digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é
admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos
vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de
argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção
da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de
minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA
NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE
MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO
QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I - A grande quantidade de
entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para
afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi,
isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da
paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à
minorante. II - A quantidade de drogas não poderia, automaticamente,
proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio
de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de
fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da
causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei
11.343/2006 . Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos
expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito
tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o
direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal.
Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para
reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §
4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar
de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do

cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por
sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do
Código Penal." (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 09.06.2017)

Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em
elementos que comprovassem que o réu não preenche os requisitos legais
para a concessão da referida benesse. Todavia, as instâncias antecedentes
negaram a aplicação da causa de diminuição de pena apenas em razão da
quantidade da droga apreendida (69,6g de maconha e 10 kg de substância
utilizada no preparo de cocaína) e no fato de o paciente não exercer ocupação
lícita, fundamentos que, conforme demonstrado, não se compatibilizam com a
jurisprudência desta Corte.

Desse modo, constatada a motivação inidônea, concluo que a
deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação
de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, não
ostenta maus antecedentes e, à míngua de outros elementos