Supremo Tribunal Federal 18/03/2021 | STF

cognição ampla dos fatos e provas da causa, sob o crivo do contraditório,
constitui único meio hábil a impor a prisão pena, cumprida necessariamente
no regime inicial compatível com o caso, em observância ao princípio da
individualização da pena. A prisão preventiva, de natureza nitidamente
instrumental, não pode se enquadrar nas regras decorrentes da
individualização da pena do acusado, fruto de pronunciamento judicial
exauriente.” (HC n° 132.923/SC, Segunda Turma, DJe de 24/6/16 - grifos
nossos).

Diante dessas considerações, excepcionalmente, supero o óbice
processual evidenciado e, nos termos do art. 192, caput, do Regimento
Interno da Corte, concedo a ordem de habeas corpus para revogar a prisão
preventiva do paciente nos autos da Ação Principal n°
010XXXX-20.2019.8.13.0672, sem prejuízo de o Juízo competente fixar
medidas cautelares diversas (art. 319 do CPP).

Publique-se.

Brasília, 18 de março de 2021.

Ministro Dias Toffoli

Relator

Documento assinado digitalmente

HABEAS CORPUS 199.179 (442)

ORIGEM : 199179 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. :SÃO PAULO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

PACTE.(S) : GUSTAVO LUIS DA SILVA

IMPTE.(S) :ANA PAULA DE HOLANDA (324851/SP)

COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC N° 530.982 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão
monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 530.982/
SP), que concedeu parcialmente a ordem para fixar o regime inicial
semiaberto de cumprimento de pena (eDOC 7).

Sustenta a impetrante, em suma, que: a) o paciente foi condenado à
pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do
delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; b) a condenação transitou
em julgado em 6.8.2019; c) o STJ deu parcial provimento ao writ lá impetrado
para abrandar o regime inicial de cumprimento da reprimenda; d) a causa de
diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas foi afastada
indevidamente; e) ações penais sem trânsito em julgado não podem servir
como fundamento a obstar a incidência do redutor; f) a utilização simultânea
da quantidade de entorpecente para majorar a pena-base e negar a aplicação
do redutor implica bis in idem.

À vista dos argumentos, pugna pela aplicação do redutor do art. 33,
§ 4°, da Lei 11.343/06 em seu grau máximo, com a subsequente fixação do
regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos.

É o relatório. Decido.

1. Cabimento do habeas corpus:

Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela
impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão
proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da
Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a
competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza
na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em
tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:

“É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5°,
LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de
vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência
desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido
por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos
praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte
competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a
pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5° da
mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto
no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência,
estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.

Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar
seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do
colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do
Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal
Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que
subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de
agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 12.08.2014, grifei).”

Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em
que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria
indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental.
Precedentes:

“É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão
monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não
submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por
falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel.

Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)

“1. [...] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio
da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o
recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente
ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de
outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao
impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual
tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo
natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas
corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida
indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz
natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para
inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI
ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)

No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na
medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração,
sem ter manejado irresignação regimental.

2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício:

Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da
Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão
somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a
ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção
de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica na hipótese
destes autos.

3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no
caso concreto:

No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de
pronto.

Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada
no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à
motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica
entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma,
da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).

Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair
da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa
discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC
97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
01.09.2010).

Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite
incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da
discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias.
Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo
Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos
critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446,
Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).

No caso concreto, verifico que o Juízo singular afastou a causa de
diminuição do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas nos seguintes termos (eDOC 10,
p. 3-4, grifei):

“(.)

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§ 4°, da Lei n° 11.343/06. Inicialmente pontuo que esta não é de aplicação
automática ou obrigatória. É facultativa deve ser analisada ao prudente critério
do Juiz, em situação excepcional. Com efeito, o tráfico é delito inserido em
uma cadeia de criminalidade, pois necessário é aliar-se a outros delinquentes
para a obtenção do entorpecente, desde o local da produção até chegar ao
pequeno traficante que vende no varejo. Assim, a experiência traz como
raríssimo a hipótese do traficante a agir solitariamente, ou seja, como aquele
que produz e posteriormente vende o entorpecente produzido. Em verdade, a
grande maioria traz o traficante integrado a uma célula criminosa, numa
cadeia necessária a consecução do objetivo comum, a disseminação da
droga. No caso vertente, afere-se que as provas denotam que o acusado
se dedicava à prática do tráfico de drogas, sendo a apreensão de dez
quilos de pó branco em sua residência, aliada aos demais elementos de
prova, comprobatórios do comércio espúrio. Desta forma, reputo que o
acusado se dedica a atividades criminosas e ainda integra, mesmo que
de forma indireta, uma organização criminosa, pelos vínculos necessários
ao exercício do tráfico. Por conseguinte, incabível a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06.

(...)”

Por sua vez, o TJSP manteve a negativa da redutora determinada na
instância antecedente, conforme seguinte fundamentação (eDOC 9, p. 6-7,
grifei):

“(.)

De outra parte, não era mesmo o caso de ser aplicado o redutor
previsto no parágrafo 4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06.

A norma penal pretendeu facultar ao juiz a possibilidade de no caso
concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização
criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento
diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.

A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e,
assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória,
facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com a hipótese dos