Informações do processo 2021/0156679-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

"A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao agravo regimental, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator"

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar,
impetrado em benefício de JANAÍNA APARECIDA SILVA e ORLANDO RAFAEL ALVES
DOS SANTOS , em que aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.

Consta dos autos que os pacientes foram condenados por infração ao art. 157 §2º,
II, do Código Penal, respectivamente, às penas de 9 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, no
regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 22 dias-multa; e às penas de 7 anos, 1 mês e
10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 17 dias-multa.

A Corte local deu parcial provimento à apelação defensiva para reduzir as penas
da paciente Janaina Aparecida da Silva para 7 anos, 5 meses e 18 dias de reclusão, além do
pagamento de dezessete 17 dias-multa, no piso; e a de Orlando Rafael Alves dos Santos para 6
anos e 8 meses de reclusão, além do pagamento de 16 dias-multa (e-STJ, fls. 338-349).

Neste writ, a defesa sustenta que não há provas seguras para a condenação, uma
vez que foi baseada exclusivamente em reconhecimento fotográfico não corroborado por outros
elementos probatórios.

Assevera que a pena base da paciente Janaína foi exacerbada pelo reconhecimento
de maus antecedentes com base em condenações ainda não atingidas pelo período depurador,
tratando-se de reincidência.

Defende, ainda, que o aumento da pena na segunda fase deveria ter se dado para
ambos os réus em 1/6.

Pugna, assim, pela concessão da ordem, a fim de que os pacientes sejam
absolvidos e, subsidiariamente, tenha a pena reduzida para ambos os pacientes.

Indeferido pedido de liminar (e-STJ, fl. 377), a Subprocuradoria-Geral da
República manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ, fls. 415-422).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

Para permitir a análise dos critérios utilizados na condenação, faz-se necessário
expor excerto do acórdão impugnado:

"Inicialmente, não se pode duvidar, de antemão, da veracidade dos testemunhos

do policial civil. Como quaisquer outras pessoas, pode prestar prova válida,
dependendo do conteúdo de suas alegações. Depois, seria absurdo que, somente
pela função exercida, pudesse ser tomado por suspeito daquilo que declara.
Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos atos desse agente público. Além
disso, não parece razoável que fosse incriminar inocentes, escolhidos
aleatoriamente, imputando-lhes o grave delito, sem qualquer razão pessoal para
o ato.

Portanto, não demonstrada qualquer razão para suspeita de conduta censurável
do policial - e nenhuma foi sequer apontada pelos réus - é de se admitir seu
testemunho como verdadeiro. Ademais, como é cediço, "a palavra da vítima
assume papel de indiscutível importância em crime de roubo, mormente quando
sem qualquer interesse em prejudicar o réu". Saliente-se que a vítima, salvo
hipóteses excepcionais, não mente para prejudicar desconhecidos. Assim, no
caso em tela, a despeito de algum equívoco inicial por parte da vítima -
devidamente esclarecido nos autos - fato é que ambos os agentes foram
apontados ainda durante o inquérito como sendo os autores do crime narrado,
ato este confirmado, ademais, durante a persecução erigida sob o crivo do
contraditório, razões estas suficientes para que fossem condenados nos moldes
da sentença.

[...]

A dosimetria aplicada, contudo, comporta reparos, pois, em que pesem as
circunstâncias erigidas na sentença, verifica-se, inicialmente, tocante à corré, o
extremo rigor quanto ao aumento perpetrado na base, por conta de seus maus
antecedentes (fls. 80-83 e 127-132). Nesse passo, o quantum deve ser
redimensionado a 1/6, suficiente para a justa reprovação.

As mesmas razões devem ser apontadas em relação ao aumento procedido por
conta da reincidência e da qualidade da vítima de pessoa idosa (fls. 89 e 167-
168) - aplicado a ambos os corréus - devendo por isso ser reduzido a apenas
1/5 para Janaina e 1/4 para Orlando, posto que para o corréu a reincidência seja
específica, merecendo por isso maior reprovação." (e-STJ, fls. 347-348)

Assim prescreve o art. 226 do Código de Processo Penal:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa,
proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a
pessoa que deva ser reconhecida;

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao
lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem
tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento,
por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da
pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não
veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela
autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas
testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no inc III deste artigo não terá aplicação na fase da
instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do
autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de
Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do
procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas
colhidas sob o crivo do contraditório" (AgRg no HC 629.864/SC, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021).

Todavia, no julgamento do HC 598.886/SC, a interpretação acima foi revista pela
Sexta Turma, no sentido de que se determine, doravante, a invalidade de qualquer
reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o
art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças
judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato – todas, porém,
derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo – autorizariam a

condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários. Confira-se:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO
FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO
POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226
DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A
CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR
ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO
OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase
do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva,
quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo
Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo
do contraditório e da ampla defesa.

2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que
podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de
informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por
fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do
reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar
falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos
deletérios e muitas vezes irreversíveis.

3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no
art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia
mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se
tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em
verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto,
não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato
realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam
o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o
juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido
procedimento probatório.

4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático,
máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do
conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já
previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura
seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para
o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade
da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização
apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do
ato.

5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos
Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de
reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que
afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a
perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves
injustiças.

6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função
investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de
prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei
penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função
de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque
para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim
da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos
[inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas
necessárias a sua garantia" (art. 129, II).

7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e

não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal.
Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras
fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos
de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava,
até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado.

8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores
positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a
reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que
assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade,
portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias).

9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do
procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor.
Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de
1,95m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70m; estavam os assaltantes com
o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder
e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que
poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações
de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do
acusado.

10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser
declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência,
como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar
o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado.

11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o
Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para
chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados,
conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque
não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a
prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe
reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do
Código Penal (participação de menor importância).

12. Conclusões:

1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226
do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para
quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;

2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do
procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento
da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se
confirmado o reconhecimento em juízo;

3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que
observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da
autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa
e efeito com o ato viciado de reconhecimento;

4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao
reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento
pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e,
portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.
13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o
paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n.
0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC,
ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de
alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a
causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao
paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir
a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-
multa.

Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos

Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e
Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal,
encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada
unidade policial de investigação. (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020).

Com efeito, o acórdão paradigma traz, pois, ratio decidendi no seguinte sentido: I)
O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código
de Processo Penal , cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na
condição de suspeito da prática de um crime; II) à vista dos efeitos e dos riscos de um
reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma
processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro
a eventual condenação , mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; III) pode o
magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o
devido procedimento probatório, podendo ele se convencer da autoria delitiva a partir do
exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de
reconhecimento; IV) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao
reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser
visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir
como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste
Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa,
presencialmente ou por fotografia, realizado