Informações do processo 2021/0155348-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar,
impetrado em favor de JEFERSON QUERINO DOS SANTOS DUTRA e LUCAS
QUERINO DOS SANTOS DUTRA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que os pacientes foram condenados como incursos no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de
500 dias-multa.

Em grau recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.

Neste habeas corpus, alega a defesa, em suma, que os pacientes fazem jus ao redutor
do tráfico privilegiado.

Assevera que, "A quantidade e qualidade de drogas não bastam para provar a
dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa." (e-STJ, fl. 5)

Aduz que, reconhecido o redutor do tráfico privilegiado, os réus farão jus ao regime
inicial aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Requer, assim, seja restabelecido o privilégio, com a devida substituição das penas
por restritiva de direitos e a fixação do regime inicial aberto.

Liminar indeferida (e-STJ, fl. 360).

Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 367-400).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e pela
concessão da ordem de ofício (e-STJ, fls. 402-410).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.

A Corte de origem manteve afastado o tráfico privilegiado com base nos seguintes
fundamentos:

"A) Da dosimetria das penas (acusados Jeferson e Lucas) a) Entendendo favoráveis
aos sentenciados as circunstâncias judiciais previstas nos arts. 59 do CP, e 42 da Lei
n. 11.343/2006, a Magistrada a quo fixou as penas-base em seus mínimos legais; ou

seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, sob a seguinte fundamentação (fls. 196)

[...] na fase do artigo 59 do Código Penal, não se afirma que as circunstâncias judiciais
sejam de todo desfavoráveis e se revela dolo normal à espécie, o que mantém as penas
no piso legal. Na segunda fase, a menoridade penal não tem o condão de reduzir as
penas além do limite mínimo.

Na terceira fase, a grande quantidade e a diversidade das drogas apreendidas
permitem concluir pelo enredamento no crime organizado - sozinho, não teria
condições de adquirir, para fins de comércio, o lote apreendido -, o que impede a
diminuição prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. Mantidas as penas de 5
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, [...].

Respeitado o seu entendimento e lamentando a ausência de apelo por parte do
Ministério Público, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que, na dosimetria da
pena, sejam sempre considerados tanto a natureza e a quantidade de entorpecente,
quanto a personalidade e a conduta social do agente.

A incidência do primeiro fator mencionado, de ordem qualitativa e quantitativa, não
só pode como deve ocorrer, tanto na primeira fase do cálculo da pena, como também
cumulativamente na terceira, na qual será fixado o percentual de eventual redução, na
hipótese de estarem presentes os requisitos do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal.
Assim, ainda que a pena-base já tenha sido majorada com lastro na espécie e na
quantidade do tóxico apreendido, poderá perfeitamente o Magistrado, com base no
mesmo fundamento, deixar de aplicar o redutor em seu máximo, e estabelece- lo em
patamar mínimo ou intermediário, sem que tal proceder implique em bis in idem; isso
porque referido elemento qualitativo e quantitativo será necessariamente apreciado
em cada fase do cálculo sob perspectivas completamente distintas.

Na primeira fase, a natureza e a quantidade da substância apreendida devem ser
consideradas, com efeito, enquanto parâmetros para a constatação da intensidade de
lesão à saúde pública; na terceira, enquanto fator de aferição do grau de envolvimento
do réu com a criminalidade organizada ou de sua devoção à atividade criminosa.

Conformando-se, contudo, como já mencionado, o Ministério Público com a fixação
das penas-base efetuada em sede de condenação, cumpre manter-se a sentença tal
como lançada.

b) Ausentes circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da menoridade para
ambos os apelantes, as penas permaneceram inalteradas, eis que deixa de interferir a
atenuante da menoridade, em razão dela não ter o condão de reduzir a reprimenda
aquém do mínimo. Sobre o tema, reza o Enunciado nº 231 da Súmula de
Jurisprudência do STJ que “a incidência da circunstância atenuante não pode
conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

c) Ausente causas de aumento e de diminuição.

Diversamente do quanto sustentado pela nobre Defensora Pública, corretamente
a Juíza sentenciante não aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º,
da Lei n. 11.343/2006.

Pontue-se que, conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da
ausência de antecedentes e da não participação em organizações criminosas, o
fato de a apreensão versar quantidade significativa de entorpecente de maior
poder viciante (cocaína, sob a forma de “crack"), já afasta a aplicação do
redutor, eis que tal conjuntura considerada conjuntamente com a capacidade
econômica dos agentes, é indicativa de dedicação a atividade criminosa.

Chega-se a um total benevolente final de 05 anos de reclusão e de 500 dias-multa, à
razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.

B) Do regime inicial e da detração penal

Diferentemente do quanto quer fazer crer a Defesa, não se cogita de fixação de

regime inicial semiaberto ou aberto, eis que o regime prisional para início do
cumprimento de pena do tráfico deve ser, de fato, estabelecido no sistema fechado,
em razão de ser este o mais adequado ao caso concreto.

O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se
cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2º, § 1º,
da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de
liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter
editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da
conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais
existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do
Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de
pena.

O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado
consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33,
§ 3º, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o
sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também
aqueles de natureza subjetiva.

[...]

Não se cogita, portanto, de acolhimento do pedido subsidiário de fixação do
regime inicial semiaberto ou aberto, com fulcro no art. 387, § 2º, do CPP.
C) Das penas substitutivas para ambos os acusados

Está, por outro lado, ausente o requisito previsto no inciso I, do art. 44 do CP,
que relaciona as hipóteses nas quais é possível a conversão da pena privativa
de liberdade em restritivas de direito. É certo que a conduta ora julgada foi
cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa. Foi imposta, contudo,
privação de liberdade superior a quatro anos, o que, por si só, afasta a
possibilidade de aludida conversão.

[...]

Ante o exposto, dada a ausência de irresignação por parte do Ministério
Público, apenas se nega provimento ao recurso interposto em favor de
JEFERSON QUERINO DOS SANTOS DUTRA e LUCAS QUERINO DOPS
SANTOS DUTRA, restando mantida a r. sentença por seus próprios
fundamentos." (e-STJ, fls. 340-347; sem grifos no original)

De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organizações criminosas.

No caso, observa-se que as instâncias ordinárias concluíram pela habitualidade
delitiva dos pacientes tão somente com base em meras presunções, na medida em que destacaram
apenas a quantidade, a diversidade e a natureza das drogas apreendidas.

Vale anotar, ainda, que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento
de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do
tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou
circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua
participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL
ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

No mesmo sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. ABSORÇÃO DA CONDUTA
RELATIVA AO ART. 33, § 1º, I PELA DO ART. 33, CAPUT, AMBOS DA LEI N.
11.343/2006. CONDUTA ÚNICA. CAFEÍNA UTILIZADA COMO MEIO DE
OBTENÇÃO DA DROGA COMERCIALIZADA (COCAÍNA). APREENSÃO NO

MESMO CONTEXTO FÁTICO. QUANTIDADE E NATUREZA DO
ENTORPECENTE APREENDIDO. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA
PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM.
OCORRÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.
COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO DO AGENTE. ÚNICO FUNDAMENTO
DECLINADO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006.
AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

1. A interposição concomitante de recursos tanto pelo Ministério Público Federal
quanto pelo estadual não impede a análise da via de impugnação protocolada
posteriormente; pois, de acordo com entendimento desta Corte, "o Ministério Público
Estadual possui legitimidade para a interposição de agravo regimental, ainda que o
Parquet Federal tenha exercido essa faculdade com precedência, sem que configure
preclusão consumativa ou violação ao princípio da unirrecorribilidade" (EDcl no
AgRg no REsp n. 1.843.259/RO, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 29/6/2020).

2. Sobre a aplicação do princípio da consunção, esta Corte entende que ele "incide
quando for um dos crimes meio necessário ou usual para a preparação, execução ou
mero exaurimento do delito final visado pelo agente, desde que não ofendidos bens
jurídicos distintos. Entre os delitos de tráfico de drogas, de seus insumos ou
maquinário, pode ocorrer a consunção quando constatado que sejam os insumos ou
maquinários confirmados como meios de obtenção da droga comercializada" (HC n.
598.863/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
1º/9/2020, DJe 16/9/2020).

3. Na hipótese em exame, em que pese às instâncias ordinárias salientarem a
existência de duas condutas autônomas, não é o caso, pois o armazenamento da
cafeína constitui fato praticado no mesmo contexto do flagrante do paciente que
portava os entorpecentes, tendo a Corte de origem destacado que "a cafeína seria
utilizada para misturar à cocaína durante seu preparo, a fim de obter maior lucro na
comercialização do entorpecente". Assim sendo, deve ser afastada a incidência do
crime previsto no art. 33, § 1º, I, da Lei 11.343/2006, ficando apenas o tipo penal do
art. 33, caput, da mesma Lei.

4. Sendo a quantidade e a natureza das drogas apreendidas valoradas tanto para
exasperar a pena-base quanto para afastar aplicação da minorante do tráfico dito
privilegiado, sendo o único fundamento apontado pela Corte de origem para rechaçar
a redutora legal, verifica-se indevido bis in idem. Precedentes.

5. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de
Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância
entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos
termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a
incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente
poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva, e quando o contexto
em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.

6. No caso, as instâncias de origem não questionaram, em nenhum momento, a
primariedade e os bons antecedentes do sentenciado, tampouco aludiram ser ele
integrante de organização criminosa, a não ser por presumirem exclusivamente com
base na quantidade das drogas apreendidas, o que não se admite. A dedicação à
atividade criminosa foi assentada tão somente na quantidade de material tóxico
encontrada no momento da prisão em flagrante.

7. Agravo regimental desprovido."

(AgRg no HC 682.984/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,

SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 22/10/2021).

Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação dos
pacientes em atividade criminosa, atento aos vetores do art. 42 da referida lei, entendo ser cabível
a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2, tendo em vista a
quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 76 porções de maconha (114,60g); 2 eppendorfs
de cocaína (2g); 24 pedras de crack (2,9g) e 56 pinos de cocaína (24,9g).

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO MINISTERIAL.
PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA. IMPOSSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS ATENDIDOS PELO
AGRAVADO. PLEITO PELA MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO.
REGIME SEMIABERTO ADEQUADO AO CASO. CONFORMIDADE COM O
ART. 33, §§ 2° E 3°, DO CP.

I - A quantidade e variedade de drogas apreendidas com o agravado, por si só, não se
revela apta a evidenciar que ele se dedica a atividades criminosas ou integra
organização criminosa. Ademais, não foram declinadas as circunstâncias do caso
concreto que corroborariam tal conclusão. Assim, tendo em vista que o agravado é
primário, não registra maus antecedentes e a quantidade de droga apreendida não
evidencia, por si só, sua dedicação à atividade criminosa, nem que integra
organização criminosa, é de rigor a aplicação do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006.
Entretanto, em consonância com o art. 42 da nova Lei de Tóxicos, utilizo a
quantidade e variedade de droga apreendida como parâmetro, diminuindo a pena
aplicada em 1/2 (metade).

II - Ademais, a pena do agravado foi fixada abaixo de quatro anos. Não obstante, não
se pode olvidar que a quantidade e variedade de entorpecentes foi considerada na
terceira fase da dosimetria, modulando-se a incidência da minorante contida no art.
33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Sendo desfavorável tal circunstância, impede a fixação
do regime menos gravoso unicamente em razão da quantidade de pena imposta ao
agravado, devendo, contudo, ser mantido o regime intermediário para o início de
cumprimento da pena, qual seja, o semiaberto.

Agravo regimental do Ministério Público Federal não provido."

(AgRg no AREsp 1020105/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 17/10/2017, DJe 30/10/2017).

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO QUE NÃO POSSUI
OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. QUANTIDADE DA
SUBSTÂNCIA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO.
NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO. REGIME PRISIONAL. NATUREZA DO
ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE
PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. FLAGRANTE
ILEGALIDADE VERIFICADA.