Informações do processo 2021/0193850-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado, em favor
de KIMBERLY DA SILVA SANTOS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo (Agravo de Execução Penal n. 0005704-11.2021.8.26.0502).

Consta dos autos que o Juízo das Execuções indeferiu o pedido de prisão
domiciliar formulado pela paciente, a qual cumpre pena pela prática do delito de tráfico
de drogas (fls. 42/43).

Irresignada, a defesa interpôs agravo na Corte estadual, que negou provimento
ao recurso, nos termos do julgamento acostado às fls. 10/13.

No presente writ, os impetrantes defendem a excepcionalidade do caso a
justificar a prisão domiciliar para a Kimberly, a qual é a única responsável pelos
cuidados de filha com menos de 2 anos de idade, pois o pai também está preso em
decorrência da mesma ação penal.

A liminar foi indeferida por decisão de fls. 69/70.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem, em
parecer que recebeu a seguinte ementa:

"HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO
DE PRISÃO DOMICILIAR. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA
DOS REQUISITOS LEGAIS.

- Pela denegação da ordem." (fl. 77)

É o relatório.

Decido.

Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não
deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal –

STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as
alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de
eventual constrangimento ilegal.

Cinge-se a controvérsia na concessão da prisão domiciliar, em razão Pandemia
do COVID-19, para condenada por tráfico de drogas.

De início, registra-se que foi acrescido com a Recomendação n. 78/CNJ, o art.

5º-A na Recomendação n. 62/CNJ, in verbis:

"Art. 5º-A. As medidas previstas nos artigos 4º e 5º
não se aplicam às pessoas condenadas por crimes
previstos na Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa),
na Lei nº 9.613/1998 (lavagem ou ocultação de bens,
direitos e valores), contra a administração pública
(corrupção, concussão, prevaricação etc.), por crimes
hediondos ou por crimes de violência doméstica contra a
mulher. (Incluído pela Recomendação nº 78, de
15.9.2020)."

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO
DE SENTENÇA DEFINITIVA EM REGIME SEMIABERTO
POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO (TRÁFICO DE
DROGAS). PRISÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DA
PANDEMIA CAUSADA PELO COVID-19 - PACIENTE QUE
SOFRE DE HIPERTENSÃO E DE BRONQUITE
ASMÁTICA. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DO
TRATAMENTO ADEQUADO NO ESTABELECIMENTO
PRISIONAL. ART. 5-A DA RECOMENDAÇÃO 62/2020,
DO CNJ (INCLUÍDO PELA RECOMENDAÇÃO 78/2020,
DO CNJ). AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à
nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a
restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus,
não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado
em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as
situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato
apontado como coator, em prejuízo da liberdade do
paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de
habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
07/06/2018, DJe 15/06/2018)

2. A recomendação contida na Resolução n. 62, de
18 de março de 2020, do CNJ não implica automática
substituição da prisão decorrente da sentença
condenatória pela domiciliar. É necessário que o eventual
beneficiário do instituto demonstre: a) sua inequívoca
adequação no chamado grupo de vulneráveis da COVID-
19; b) a impossibilidade de receber tratamento no
estabelecimento prisional em que se encontra; e c) risco
real de que o estabelecimento em que se encontra, e que o

segrega do convívio social, cause mais risco do que o
ambiente em que a sociedade está inserida, inocorrente na
espécie.

3. A leitura das decisões de 1º e 2º grau
impugnadas no habeas corpus evidencia fundamentação
suficiente e idônea a afastar o deferimento da medida
antecipatória pretendida, posto que, a despeito de sofrer de
hipertensão e bronquite asmática, o relatório médico e as
informações prestadas pelo Juízo das execuções relatam
que o apenado está em bom estado geral e vem
recebendo, da equipe de saúde do presídio, o tratamento e
os medicamentos necessários para os problemas de saúde
de que padece, além de estarem sendo tomadas medidas
para prevenir a contaminação e os indivíduos
contaminados pelo vírus.

4. Ademais, o paciente cumpre pena pela prática
de crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas), o
que impossibilita a prisão domiciliar em razão da
pandemia relativa ao coronavírus, conforme
entendimento desta Superior Corte de Justiça que vem
considerando constitucionais as restrições impostas
na Recomendação n. 78/2020 do Conselho Nacional de
Justiça: A atual redação do Art. 5-A da Recomendação
n. 62/CNJ, dispõe que "As medidas previstas nos
artigos 4º e 5º não se aplicam às pessoas condenadas
por crimes previstos na Lei n. 12.850/2013 (organização
criminosa), na Lei n. 9.613/1998 (lavagem ou ocultação
de bens, direitos e valores), contra a administração
pública (corrupção, concussão, prevaricação etc.), por
crimes hediondos ou por crimes de violência
doméstica contra a mulher. (Incluído pela
Recomendação n. 78, de 15.9.2020) [AgRg no HC
610.013/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
Quinta Turma, julgado em 09/12/2020, DJe 11/12/2020].

5. Rever o entendimento das instâncias ordinárias
para concessão da prisão domiciliar demandaria,
necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático
probatória, procedimento incompatível com a estreita via do
habeas corpus. Precedentes do STJ.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 650.523/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe
26/04/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
EXECUÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA
IRRETROATIVIDADE DE LEI PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
APLICÁVEL APENAS À LEI PENAL. PEDIDO DE PRISÃO
DOMICILIAR FUNDADO NA RECOMENDAÇÃO
N.62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA.
DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA RECOMENDAÇÃO N.
78/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA QUE
EXCETUA A CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR ÀS
PESSOAS CONDENADAS POR CRIMES HEDIONDOS.
EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há falar em irretroatividade da
Recomendação n. 78/2020 do CNJ, uma vez que o referido
instituto só tem aplicação em relação à lei penal.

2. Em razão da pandemia causada pelo novo
coronavírus, não se ignora a necessidade de realizar o
juízo de risco inerente à custódia cautelar com maior
preponderância das medidas alternativas ao cárcere, a fim
de evitar a proliferação da Covid-19; todavia, essa exegese
da Recomendação do CNJ não permite concluir pela
automática substituição da prisão preventiva pela
domiciliar.

3. Conforme a Recomendação n. 78, de
15/09/2020, do Conselho Nacional de Justiça, que
acrescentou o Art. 5.º-A à Recomendação n. 62, de
17/03/2020, do mesmo Conselho, excetua-se a
concessão de prisão domiciliar às pessoas JIP14 JIP14
HC 658394 Petição: 2021/00414720 2021/0103570-6
Documento Página 6 condenadas por crimes
hediondos. Desse modo, não há como infirmar a
conclusão de que a substituição da segregação
cautelar por domiciliar, no caso, não atende ao
disposto na Recomendação n. 62 do CNJ.

4. Na hipótese, apesar de o Paciente ser idoso e
portador de hipertensão, as instâncias de origem
ressaltaram que não ficou comprovado que o
estabelecimento prisional não possa oferecer o seu
tratamento. Registrou, ainda, que o tratamento ao Apenado
poderá ocorrer dentro da própria unidade ou pelo Sistema
Único de Saúde.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 616.708/SP, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, SEXTA TURMA, DJe 17/02/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO
PENAL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE PRISÃO
DOMICILIAR EM RAZÃO DA PANDEMIA OCASIONADA
PELA COVID-19. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE
OS PACIENTES NECESSITAM DE TRATAMENTO QUE
NÃO PODE SER REALIZADO NO ESTABELECIMENTO
PRISIONAL. UNIDADE PRISIONAL QUE QUE ADOTOU
AS MEDIDAS NECESSÁRIAS PARA EVITAR
DISSEMINAÇÃO DO VÍRUS. ART. 5º-A DA
RECOMENDAÇÃO N. 62 DO CONSELHO NACIONAL DE
JUSTIÇA - CNJ. CRIMES HEDIONDOS.
INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

1. Decisão agravada que deve ser mantida por seus
próprios fundamentos.

2. A Recomendação n. 62/2020 do Conselho
Nacional de Justiça, que não determina a soltura de presos
de forma indiscriminada, nem mesmo daqueles que
apresentem comorbidades e idade que potencializem a
infecção pelo vírus da COVID-19, na medida em que
referida medida não resolve nem mitiga o problema, uma
vez que os riscos de contrair a doença não são apenas

inerentes àqueles que fazem parte do sistema
penitenciário.

3. A gravidade abstrata da doença não é motivação
idônea para automática concessão de prisão domiciliar. Na
hipótese em debate, diante das peculiaridades delineadas -
ausência de demonstração da preexistência de grave risco
à saúde a partir a inexistência de tratamento médico
adequado no local, e, tampouco por não haver notícia de
descontrole da doença no ambiente carcerário em que se
encontra, não se teve de modo evidente a necessidade de
se antecipar a progressão para o regime aberto ou
domiciliar.

4. Nessa ordem de ideias, a reforma do julgado
hostilizado, implica no afastamento das premissas
delineadas, o que somente se daria a partir de inevitável
reexame de matéria fática, o que, conforme consabido, não
é admissível na via eleita.

5. Foi acrescido com a Recomendação n. 78/CNJ, o
art. 5-A na Recomendação n. 62/CNJ, cuja redação prevê
que "As medidas previstas nos artigos 4º e 5º não se
aplicam às pessoas condenadas por crimes previstos na
Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa), na Lei nº
9.613/1998 (lavagem ou ocultação de bens, direitos e
valores), contra a administração pública (corrupção,
concussão, prevaricação etc.), por crimes hediondos ou
por crimes de violência doméstica contra a mulher.
(Incluído pela Recomendação nº 78, de 15.9.2020)".

Logo, inaplicável aos condenados por crime
equiparado a hediondo, os benefícios previstos na
Recomendação n. 62/CNJ.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 586.730/SP, de minha relatoria,
QUINTA TURMA, DJe 11/12/2020).

Acrescenta-se ademais que acerca do tema, o colendo Supremo Tribunal
Federal, conforme vê-se do Informativo n. 970, esclareceu a necessidade de realização
de análise pelo julgador de primeiro grau caso a caso, não havendo a determinação
para a soltura imediata e irrestrita dos apenados em geral. A propósito:

O Plenário, preliminarmente, afastou a legitimidade
de terceiro interessado e, por maioria, não referendou
medida cautelar implementada pelo ministro Marco Aurélio
(relator) no sentido de conclamar os juízos de execução a
analisarem, ante o quadro de pandemia causado pelo
coronavírus (COVID-19) e tendo em conta orientação
expedida pelo Ministério da Saúde (no sentido de
segregação por 14 dias), a possibilidade de aplicação das
seguintes medidas processuais: (a) liberdade condicional a
encarcerados com idade igual ou superior a sessenta anos,
nos termos do art. 1º da Lei 10.741/2003; (b) regime
domiciliar aos soropositivos para HIV, diabéticos,
portadores de tuberculose, câncer, doenças respiratórias,
cardíacas, imunodepressoras ou outras suscetíveis de
agravamento a partir do contágio pelo COVID-19; (c)

regime domiciliar às gestantes e lactantes, na forma da Lei
13.257/2016; (d) regime domiciliar a presos por crimes
cometidos sem violência ou grave ameaça; (e) substituição
da prisão provisória por medida alternativa em razão de
delitos praticados sem violência ou grave ameaça; (f)
medidas alternativas a presos em flagrante ante o
cometimento de crimes sem violência ou grave ameaça; (g)
progressão de pena a quem, atendido o critério temporal,
aguarda exame criminológico; e (h) progressão antecipada
de pena a submetidos ao regime semiaberto. O Tribunal
afirmou que o amicus curie, por não ter legitimidade para
propositura de ação direta, também não tem para pleitear
medida cautelar. Entendeu que houve, de ofício, ampliação
do pedido da presente Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF). Explicou que, no controle
abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta,
mas o pedido é específico. Salientou que o Supremo
Tribunal Federal (STF) analisou detalhadamente, em
sessão ocorrida em 9.9.2015, todos os pedidos formulados
na petição inicial e que as questões agora discutidas não
estariam relacionadas com aqueles pedidos. Explicitou não
ser possível a ampliação do pedido cautelar já apreciado
anteriormente. A Corte está limitada ao pedido. Aceitar a
sua ampliação equivale a agir de ofício, sem observar a
legitimidade constitucional para propositura da ação.

Ademais, em que pese a preocupação de todos em
relação ao Covid-19 nas penitenciárias, a medida cautelar,
ao conclamar os juízes de execução, determina, fora do
objeto da ADPF, a realização de megaoperação para
analisar detalhadamente, em um único momento, todas
essas possibilidades e não caso a caso, como recomenda
o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Vencidos os
ministros Marco Aurélio (relator) e Gilmar Mendes, que
referendaram a medida cautelar. O ministro Gilmar Mendes
pontuou que a decisão do relator se enquadra no pedido
da inicial, na declaração de estado de coisa
inconstitucional.

(ADPF 347 TPI-Ref/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio,
red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em
18.3.2020).

Na mesma linha, a Recomendação n. 62/2020, do Conselho Nacional de Justiça

- CNJ, não determina a soltura de presos de forma indiscriminada, nem mesmo
daqueles que apresentem comorbidades e idade que potencializem a infecção pelo
vírus da COVID-19, em virtude da referida medida não resolver nem mitigar o
problema, uma vez que os riscos de contrair a doença não são apenas inerentes
àqueles que fazem parte do sistema penitenciário.

De mais a mais, deve prevalecer o bom senso. Assim como a gravidade
abstrata do delito não é fundamentação idônea para a prisão, a gravidade abstrata da
doença igualmente não o é para automática concessão de prisão domiciliar, devendo
cada caso ser analisado de forma individualizada.

Na hipótese dos autos, a Corte estadual negou provimento ao recurso,
consignando que "a sentenciada não comprovou o desamparo da menor, nem mesmo
quando a Magistrada determinou que o fizesse". Ademais, "no estabelecimento
prisional onde ela está segregada possui ambulatório médico preparado para atender e
tratar de presos eventualmente infectados" (fl. 12 e 13).

Assim, o acolhimento da tese trazida no presente mandamus, a fim de demover
o que foi concluído pela origem, também implica no afastamento das premissas
delineadas, o que somente seria possível a partir de inevitável reexame de matéria
fática, providência inadmissível na via eleita.

Por oportuno, confiram-se os seguintes precedentes:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E
HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO
DOMICILIAR.RESOLUÇÃO N. 62 DO CNJ. IDOSO.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA SITUAÇÃO DE
VULNERABILIDADE. NECESSIDADE DE
REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO
WRIT. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não houve demonstração nos autos de que o
agravante se encontraria em situação de
vulnerabilidade que pudesse ensejar, de forma
excepcional, a concessão do pedido de prisão
domiciliar com amparo na Resolução n. 62 do CNJ.

2. Para alterar a decisão, nos moldes em que
pleiteia a defesa, seria imprescindível adentrar o
conjunto fático-probatório dos autos, sendo isso um
procedimento incompatível com a estreita via do writ.

3. Agravo

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 631644 (2020/0327026-0) em 22/06/2021 às 08:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 631644 (2020/0327026-0) em 22/06/2021 às 08:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo, com pedido liminar, impetrado em favor
de KIMBERLY DA SILVA SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferido no julgamento do Agravo em Execução Penal n. 1501115-
13.2019.8.26.0229.

Consta dos autos que a defesa interpôs agravo em execução contra a decisão
do Magistrado de Primeiro Grau, que indeferiu a concessão da prisão domiciliar para a
ora paciente, em acórdão assim resumido:

"ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6ª
Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão." (fl. 10)

Infere-se, ainda, que a paciente cumpre 6 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, por infração ao artigo 33, caput, da Lei de Tóxicos.

No presente writ, a impetrante defende a excepcionalidade do caso a justificar a
prisão domiciliar para a paciente, ao argumento de que esta possui um filha de 1 ano e
7 meses de idade, cujo pai também está preso em decorrência da mesma ação penal,
bem como em função da pandemia de Covid-19 que assola o país.

Assim, requer, em liminar e no mérito, que "seja garantido à Paciente que
aguarde em prisão domiciliar até o julgamento do mérito dessa ação mandamental. No
mérito, requer seja concedida a presente ordem de habeas corpus, de sorte que seja
confirmada a medida liminar, a fim de garantir a integridade física da Paciente e o
amparo da filha impúbere em meio à atual pandemia de COVID-19, com fundamento

no artigo 117, inciso III, da Lei de Execução Penal e no artigo 5º, inciso I, alínea “a", da
Recomendação nº 62/20 do E. CNJ" (fl. 9)

É o relatório.

Decido.

Diante do novel posicionamento jurisprudencial do STF e desta Corte onde não
deve ser conhecido o habeas corpus substitutivo de recurso próprio, tenho por
prudente determinar o processamento do feito somente para verificação da existência
de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.

Em uma análise preliminar dos autos, não vislumbro a presença conjunta do
fumus boni iuris e do periculum in mora, requisitos necessários para a concessão da
medida liminar.

Ademais, a matéria ora ventilada implica o exame da idoneidade e razoabilidade
dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, providência inviável em análise
inicial dos autos. Por se tratar de antecipação meritória, a alegação deve ser analisada
pelo douto Colegiado, no momento oportuno e após manifestação do Ministério Público
Federal.

Diante do exposto, indefiro a liminar.

Devidamente instruído, dispenso a requisição de informações.

Encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer.
Publique-se.

Brasília, 23 de junho de 2021.

JOEL ILAN PACIORNIK

Relator