Informações do processo 2021/0194553-4

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 657113 (2021/0098437-5) em 22/06/2021 às 16:45
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 657113 (2021/0098437-5) em 22/06/2021 às 16:45
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
JULIAN HENRIQUE ROBERTO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo (HC n.º 2082020-82.2021.8.26.0000).

Consta dos autos que o paciente foi sentenciado, às penas de 5 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática
do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 (e-STJ, fls. 18/25).

O pedido de desistência do apelo defensivo foi homologado pelo Relator (e-
STJ, fl. 65).

Impetrado habeas corpus perante a Corte local, requerendo a redução da pena
em razão da aplicação do caso do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 e a aplicação de
regime prisional inicial mais brando, a ordem foi denegada (e-STJ, fls. 63/67):

HABEAS CORPUS. ARTIGO 33, DA LEI N.º 11.343/06. DOSIMETRIA
PENAL E REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE
DECISÃO ILEGAL OU TERATOLÓGICA A SER RECONHECIDA EM SEDE
DE HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA.

No presente writ (e-STJ, fls. 3/8), o impetrante sustenta que o paciente sofre
constrangimento ilegal, na medida em que não foi aplicada a causa especial de
diminuição de pena, pelo tráfico privilegiado, a despeito de o paciente ser primário e
estarem preenchidos os demais requisitos para a incidência do benefício. Argumenta que
a utilização da quantidade e da natureza das drogas para exasperar a pena-base e para
afastar o referido redutor de pena, como ocorreu no caso dos autos, implica indevido bis

in idem.

Uma vez reduzida a pena, sustenta a possibilidade de fixação do regime
prisional inicial aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos.

Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento das
sanções, ante o reconhecimento do tráfico privilegiado, além do abrandamento do regime
prisional e da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

É o relatório. Decido .

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado
pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o
emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração
em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência
de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta
ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão
da ordem de ofício.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada,
para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada
na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado para o julgamento desta impetração, as
disposições previstas nos art. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal
de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas
corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com
a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n.º
513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe
1º/7/2019; AgRg no HC n.º 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n.º 499.838/SP, Relator
Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg
no HC n.º 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em
18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n.º 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por
meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior
Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente,

sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava
sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas
consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio
princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII,
da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela
EC n.º 45/2004 com status de princípio fundamental ( AgRg no HC n.º 268.099/SP,
Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe
13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua
prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza
a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC
n.º 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em
2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a
efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como
por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das
Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o
julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência
pacífica (AgRg no HC n.º 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Busca-se, no caso, a aplicação da redutora do tráfico, a fixação de regime
inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.

Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, a sua aplicação
demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade,
bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização
criminosa.

No caso dos autos, o juiz de primeiro grau não aplicou a redutora do tráfico
com base na seguinte fundamentação (e-STJ fl. 24):

Ressalto que é inviável a aplicação da causa de diminuição de pena, pois a
expressiva quantidade e a nocividade das drogas apreendidas (crack), bem
como as circunstâncias da abordagem do agente indicam a maior
periculosidade social da ação, outro obstáculo à incidência da causa de

redução de pena (STJ, HC n.º 182.359/RJ). Nesse sentido: “O Supremo
Tribunal Federal já assentou que 'a conduta social do réu, o concurso de
agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e
as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo
probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade
criminosa (RHC n.º 116.926/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz
Fux, DJe de 4/9/13)' " (STF, HC n.º 127241/SP, Relator Ministro DIAS
TOFFOLI, julgado 4/8/2015). Apelação. Tráfico de drogas. Recurso
defensivo postulando a absolvição ou a redução da pena imposta.
Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Existência de amplo
conjunto probatório, suficiente para sustentar a condenação, nos moldes em
que proferida. Quantidade e natureza da droga apreendida que justificam o
acréscimo da pena-base. Dedicação do réu à atividade criminosa que
inviabiliza a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n.º
11.343/2006. Pena e regime inicial fechado mantidos. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação Criminal 0000054-38.2018.8.26.0550; Relator (a): Sérgio
Coelho; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Rio Claro
- 3ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 13/6/2019; Data de Registro:
19/6/2019).

No julgamento do habeas corpus impetrado na origem, o Tribunal local
manteve o afastamento da redutora, nos seguintes termos (e-STJ fl. 66):

Quanto à dosimetria penal e fixação do regime inicial de cumprimento de
pena, verifica-se que a decisão proferida pela autoridade apontada como
coatora não se mostra ilegal ou teratológica. Confira-se:
(...)

(...) No mais, não há outras circunstâncias judiciais negativas. Diante da
existência de uma circunstância judicial negativa, aumento a pena em 1/6,
fixo a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na
segunda fase, presente atenuante da confissão espontânea e ausentes
agravantes, fixo a pena intermediária em 5 anos e 500 dias-multa. Na terceira
fase, ausentes causas de diminuição e aumento da pena, torno a pena
definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Ressalto que é inviável a
aplicação da causa de diminuição da pena, pois expressiva a quantidade e a
nocividade das drogas apreendidas (crack), bem como as circunstâncias da
abordagem do agente indicam a maior periculosidade social da ação, outro
obstáculo à incidência da causa de redução da pena (...).

Contudo, o fundamento não deve prevalecer, tendo em vista que a quantidade
da droga, por si só, não é elemento suficiente para demonstrar que a agente se dedica à
atividade criminosa. Ademais, não obstante a natureza da droga seja deletéria, a
quantidade de droga apreendida é inexpressiva – 28g de crack.

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. AUSÊNCIA DE
ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM
ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DA

SUBSTÂNCIA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME
PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no
sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração,
salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial
impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, os condenados
pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois
terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem
organizações criminosas.

3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os
Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga
apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a
modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando
evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de
entorpecentes.

Precedentes.

4. Caso em que, não sendo expressiva a quantidade de droga apreendida - 18
eppendorfs de crack (2,2g) e 20 filetes de maconha (27g) - e a míngua de
outros elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do
paciente e considerando sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se
a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 no máximo
legal (2/3). Precedentes.

5. Estabelecida a reprimenda final em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada
a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do
CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do
delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

6. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer
incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006
no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses
de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto
e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser
definida pelo Juízo Execução.

(HC n.º 515.512/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,
julgado em 13/8/2019, DJe 19/8/2019).

Dessa forma, verifica-se o constrangimento ilegal quanto ao afastamento do
redutor, devendo ser fixada a fração máxima de 2/3 (dois terços).

Agora passo a refazer a dosimetria.

Assim, mantidos os critérios utilizados pelas instâncias ordinárias na primeira
e segunda fase da dosimetria, com pena provisória de 5 (cinco) anos de reclusão, reduzo a
pena em 2/3 (dois terços), em razão da aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas,

ficando a pena arbitrada em 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa.

Tendo em vista o redimensionamento da pena, necessário readequar o regime
de cumprimento.

Como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao
julgar o HC n.º 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/1990, com a redação que lhe foi
dada pela Lei n.º 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime
inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

O regime de cumprimento de pena mais gravoso até pode ser estabelecido,
mas, para tanto, é necessário fundamentação específica com base em elementos concretos
extraídos dos autos.

Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula 440, que dispõe:

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com
base apenas na gravidade abstrata do delito.

Nesse mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal,
respectivamente, in verbis :

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui
motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.

A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada
permitir exige motivação idônea.

No caso dos autos, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas – 28g de
crack –, sopesadas na primeira fase da dosimetria, não se revela expressiva o suficiente
para justificar o recrudescimento do regime. Assim, tratando-se de réu primário,
condenado a pena que não excede quatro anos de reclusão, com as circunstâncias
judiciais preponderantemente favoráveis, deve ser-lhe conferido o regime aberto, a teor
do disposto no art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do Código Penal.

Quanto à possibilidade de substituição da pena, nos delitos de tráfico, o
Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n.º 97.256/RS, declarou
incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de

Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. Dessa forma,
preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade
poderá ser substituída por restritiva de direitos.

No caso, verifico que as circunstâncias do caso concreto recomendam a
substituição. Tratando-se de réu primário, condenado à pena privativa de liberdade
inferior a quatro anos de reclusão a quantidade das drogas apreendidas não é expressiva –
28g de crack, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas
restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE ÉDIPO HENRIQUE
FARIAS. REINCIDENTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO
ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. VEDAÇÃO EXPRESSA.
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.