Informações do processo 2021/0195042-8

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 22/06/2021 às 17:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição automática em 22/06/2021 às 17:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de recurso em habeas corpus, com pedido liminar, interposto pela

Defensoria Pública, em favor de JOÃO MARCELO DA ROSA CAPITANI contra
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (HC n.º 5022929-
97.2021.8.21.7000/RS).

Segundo consta dos autos, o recorrente foi preso preventivamente em

6/11/2020 (e-STJ fls. 18/19), pela suposta prática do crime previsto nos artigos 33, caput,
da Lei n.º 11.343/2006, porque durante patrulhamento policial, teria sido visto,
juntamente com outro indivíduo, em atitude suspeita. Ao notar os policiais, teriam
empreendido fuga, sendo logo em seguida capturados, oportunidade em que foi
apreendido, 3 malotes contendo 35 pedras de crack (3,48g), além do valor de R$ 70,00.

No writ originário, a defesa alegou a tese da ilegalidade do decreto preventivo
de ofício, sem representação do Ministério Público e sem requerimento da autoridade
policial, como, também, a falta de fundamentos para o decreto preventivo, além de ter
requerido a revogação do decreto prisional, com base na Recomendação CNJ n.º 62.

O Tribunal, contudo, denegou a ordem, em acórdão assim ementado (e-STJ fl.
57):

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DA PRISÃO EM
FLAGRANTE EM PREVENTIVA DECRETADA, DE OFÍCIO, NA ORIGEM.
INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE, COM BASE NO QUE DISPÕE O ART.
310, INCISO II DO CPP. NECESSIDADE DE ASSEGURAR À ORDEM E À
SAÚDE PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PREDICADOS PESSOAIS QUE NÃO
ELIDEM A MANUTENÇÃO DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR, DESDE QUE
NECESSÁRIA. ORDEM DENEGADA. RESTABELECIMENTO DA PRISÃO

PREVENTIVA DECRETADA NA ORIGEM. CONTEXTO PANDÊMICO
QUE, NO CASO DOS AUTOS, NÃO CONDUZ, POR SI SÓ, À
RECONSIDERAÇÃO DO DECRETO PREVENTIVO, MORMENTE SE NÃO
APORTADOS AOS AUTOS QUAISQUER ELEMENTOS A APONTAR A
INSERÇÃO DO PACIENTE EM GRUPO DE RISCO.

Na presente oportunidade, reitera a tese da ilegalidade do decreto preventivo
de ofício, sem representação do Ministério Público e sem requerimento da autoridade
policial.

Alega, ainda, a ausência de fundamentação válida para a manutenção da prisão
preventiva do recorrente.

Por último, requer a revogação do decreto prisional, com a aplicação de
medidas cautelares, com base na recomendação CNJ n.º 62, diante do agravamento da
pandemia causada pela COVID-19.

Diante disso, pede, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão preventiva
do recorrente.

É o relatório, decido.

Preliminarmente, cumpre esclarecer que as disposições previstas nos art. 64,
III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a
faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas
corpus , a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos
Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n.º 513.993/RJ, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n.º
475.293/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n.º 499.838/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n.º 426.703/SP,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe
23/10/2018 e AgRg no RHC n.º 37.622/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por
meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior
Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente,
sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava
sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas

consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio
princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII,
da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela
EC n.º 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n.º 268.099/SP, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 2/5/2013, DJe
13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet que, longe de suplantar sua
prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza
a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC
324.401/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a
efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como
por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das
Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o
julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência
pacífica (AgRg no HC n.º 514.048/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA
TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).

Busca-se no presente recurso, a revogação da prisão preventiva.

A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que
autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a
restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado
(art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).

Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a
demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios
suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312
do Código de Processo Penal.

Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste
Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada
em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e
revele a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a
gravidade do crime.

Destaco os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte
que traduzem bem essa compreensão: STF, AgRg no HC n.º 128.615, Relator Ministro
CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 18/8/2015, publicado em 30/9/2015;
STF, HC n.º 126.815, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ acórdão Ministro
EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 4/8/2015, publicado em 28/8/2015; STJ,
HC n.º 321.201/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em
6/8/2015, DJe 25/8/2015; e STJ, HC n.º 296.543/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/10/2014, Dje 13/10/2014.

Preliminarmente, em relação à conversão da prisão em flagrante em preventiva
de ofício, considero necessárias algumas considerações.

A reforma introduzida pela Lei n.º 13.964/2019, a Lei Anticrime, preservando
e valorizando as características essenciais da estrutura acusatória do processo penal
brasileiro, modificou a disciplina das medidas de natureza cautelar, especialmente as de
caráter processual, estabelecendo um modelo mais coerente com as características do
moderno processo penal.

O STJ, antes e mesmo após a edição do "Pacote Anticrime", tinha
jurisprudência no sentido de que a prisão preventiva poderia ser decretada, sim, de ofício,
quando, dentre outros, resultasse da conversão da prisão em flagrante, tudo com espeque
no art. 310, II, do Código de Processo Penal (Tema 10 da Edição 120, "Jurisprudência em
Teses"), in verbis:

Tema 10: Não há nulidade na hipótese em que o magistrado, de ofício, sem
prévia provocação da autoridade policial ou do órgão ministerial, converte a
prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos previstos
no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP.

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até
24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover
audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído
ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa
audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: (Redação dada pela Lei n.º
13.964, de 2019) (Vigência) I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei
n.º 12.403, de 2011).

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os
requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela
Lei n.º 12.403, de 2011).

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Nesse sentido e a título de ilustração, estavam os julgados:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONVERSÃO
DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA.
LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO
PROVIDO.

1. O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao
receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os
requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em
flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do
mesmo Código, não havendo falar em nulidade.´ [...] (RHC n.º 120.281/RO,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 5/5/2020,
DJe 15/5/2020, grifo nosso).

[...] V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão
preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de
primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em
estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal,
sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da
decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de
expressa determinação legal. [...] (RHC n.º 121.791/RS, Rel. Ministro
LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/2/2020, DJe
28/2/2020, grifo nosso).

A Quinta Turma desta Corte Superior, entretanto, recentemente, reformulou
seu entendimento (HC n.º 590.039/GO, julgamento realizado no dia 20/10/2020),
acompanhando, inclusive, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para considerar
ilegal a conversão da prisão em flagrante do agente, de ofício, em prisão preventiva.

Após a vigência Lei n.º 13.964/2019, houve a inserção do art. 3º-A, ao CPP e a
supressão do termo "de ofício" que constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos
do Código de Processo Penal. Confira-se, por oportuno:

Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do
juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão
de acusação. (Incluído pela Lei n.º 13.964, de 2019) (Vigência) Art. 282. As
medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-
se a:

[...]

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das
partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da
autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

(Redação dada pela Lei n.º 13.964, de 2019).

[...] § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o
juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do
querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em
último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do
art. 312 deste Código. (Redação dada pela Lei n.º 13.964, de 2019) Art. 311.

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a
prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público,
do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
(Redação dada pela Lei n.º 13.964, de 2019).

Assim sendo, o artigo 310 e os demais dispositivos do Código de Processo
Penal devem ser interpretados privilegiando o regime do sistema acusatório vigente em
nosso país, nos termos da Constituição Federal, que outorgou ao Parquet a relevante
função institucional, dentre outras, de “promover, privativamente, a ação penal pública,
na forma da lei" (art. 129, I, CF), ressalvada a hipótese, que é excepcional, prevista no
art. 5º, LIX, da Carta Política; e do próprio Código de Processo Penal.

"A Lei n.º 13.964/2019, [portanto] ao suprimir a expressão 'de ofício' que
constava do art. 282, §§ 2º e 4º, e do art. 311, todos do Código de Processo
Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o
prévio 'requerimento das partes ou, quando no curso da investigação
criminal, por representação da autoridade policial ou mediante
requerimento do Ministério Público', não mais sendo lícita, portanto, com
base no ordenamento jurídico vigente, a atuação 'ex officio' do Juízo
processante em tema de privação cautelar da liberdade. A interpretação do
art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos art. 282, §§ 2º e 4º, e 311, do
mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo
no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em
flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso
mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público,
da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente
do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência" (STF, HC n.º 186490,
Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 21/10/2020 PUBLIC 22/10/
2020, g.n.).

Ainda nesse sentido:

HABEAS CORPUS" – AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE
APRESENTAÇÃO) NÃO REALIZADA – A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU
DE APRESENTAÇÃO) COMO DIREITO SUBJETIVO DA PESSOA
SUBMETIDA A PRISÃO CAUTELAR – DIREITO FUNDAMENTAL
ASSEGURADO PELA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS
HUMANOS (Artigo 7, n.º 5) E PELO PACTO INTERNACIONAL SOBRE
DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (Artigo 9, n.º 3) – RECONHECIMENTO
JURISDICIONAL, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 347-
MC/DF, REL. MIN. MARCO AURÉLIO), DA IMPRESCINDIBILIDADE DA
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) COMO

EXPRESSÃO DO DEVER DO ESTADO BRASILEIRO DE CUMPRIR,
FIELMENTE, OS COMPROMISSOS ASSUMIDOS NA ORDEM
INTERNACIONAL – “PACTA SUNT SERVANDA": CLÁUSULA GERAL DE
OBSERVÂNCIA E EXECUÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS
(CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, Artigo 26)
– PREVISÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO)
NO ORDENAMENTO POSITIVO DOMÉSTICO (LEI N.º 13.964/2019 E
RESOLUÇÃO CNJ N.º 213/2015) – INADMISSIBILIDADE DA NÃO
REALIZAÇÃO DESSE ATO, RESSALVADA MOTIVAÇÃO IDÔNEA, SOB
PENA DE TRÍPLICE RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO QUE
DEIXAR DE PROMOVÊ-LO (CPP, art. 310, § 3º, NA REDAÇÃO DADA
PELA LEI N.º 13.964/2019) – “HABEAS CORPUS" CONCEDIDO DE
OFÍCIO. – Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha
sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de
delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora", à
presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o
custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão" e
examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de
prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do
flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem
ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou
se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no
art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o
flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos art. 312 e 313
do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II). – A audiência de custódia
(ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a
presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da
Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público –
constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental,