Informações do processo 2021/0193580-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de LUIZ
FERNANDO ALBUQUERQUE apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1501163-21.2019.8.26.0536).

Depreende-se dos autos que o paciente foi absolvido, pelo Juízo de primeiro
grau, da denúncia referente à prática do delito de tráfico de drogas.

O Ministério Público interpôs recurso de apelação perante a Corte de origem,
a qual proveu o recurso para condená-lo à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, mais 583 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei de
Drogas.

O acórdão foi assim ementado (e-STJ fl. 31):

Apelação. Crime de tráfico de drogas. Absolvição na origem. Condenação
nos termos da denúncia. Possibilidade e necessidade. Fixação da sanção
penal. Provimento ao recurso.

Daí o presente writ, no qual alega a defesa que foi determinada a expedição
do mandado de prisão, " antes do trânsito em julgado, e mesmo antes do esgotamento
das instâncias ordinárias " (e-STJ fl. 4).

Acrescenta que os fundamentos apresentados não seriam "motivação de
prisão preventiva e sim determinação ilegal e inconstitucional de início de cumprimento
de penas sem trânsito em julgado e nem mesmo esgotamento de instâncias ordinárias "
(e-STJ fl. 5).

Requer, liminarmente e no mérito, a garantia do direito de permanecer em

liberdade até eventual trânsito em julgado da condenação.

A liminar foi indeferida .

Informações prestadas.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem.

É o relatório.

Insta consignar, preliminarmente, que a regra, em nosso ordenamento
jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão
somente quando, a par de indícios do cometimento do delito ( fumus commissi delicti),
estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do
art. 312 do Código de Processo Penal.

Decorre de comando constitucional expresso que ninguém será preso senão
por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI).
Portanto, há de se exigir que o decreto de prisão preventiva esteja sempre
concretamente fundamentado.

No caso, são estes os fundamentos invocados para a decretação da prisão
preventiva (e-STJ fls. 39/40, grifei):

Por fim, seja em face da inadequada absolvição do Réu (ora corrigida pelo
provimento ao recurso do Ministério Público), seja pela necessidade de se
assegurar a paz pública (na qual se embutem, tanto a garantia da ordem
pública, quanto a asseguração da efetiva aplicação da lei penal), seja pela
regra específica do artigo 59 da Lei n° 11.343/06, e especialmente pela
situação fática concreta ( mesmo condenado anteriormente por crime da
mesma natureza (fls.29/32), o Réu demonstrou que não se emendou,
não se importando com as conseqüências de sua conduta, aqui
apreendido com quantidade e variedade de drogas ), sabendo-se também
que eventuais recursos, desta fase em diante, têm cabimento restrito e sem
efeito suspensivo, como, aliás, já reconheceu o Superior Tribunal de Justiça
(HC n° 430.896-SP, rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., j. em 02.08.2018 “III - Os
recursos às instâncias superiores carecem de efeito suspensivo e a
execução provisória da pena é consectário lógico do esgotamento da
jurisdição das instâncias ordi nárias, não necessitando de fundamentação a
determinação do cumprimento provisório da pena fixada"), DECRETA-SE A
PRISÃO PREVENTIVA DO RÉU de acordo com a situação fática suso
exposta (destacado que NÃO SE TRATA, PORTANTO, DE PRISÃO
AUTOMÁTICA PELO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA, fiquem os
desavisados bem alertados e cientes disso!!!!!!), com fundamento no artigo
387 § 1°, c/c artigo 312, ambos do Código de Processo Penal, com a
imediata expedição de mandado de prisão.

Não obstante, ao examinar o trecho acima transcrito, entendo que a
fundamentação apresentada, embora demonstre o periculum libertatis, é insuficiente

para a imposição da prisão cautelar ao agente.

Como é cediço, a custódia cautelar é providência extrema que, como tal,
somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina
expressamente o art. 282, § 6º, do Diploma Processual Penal, segundo o qual a " prisão
preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por
outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da
substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada
nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada ".

Nos dizeres de Aury Lopes Jr., "a medida alternativa somente deverá ser
utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade,
houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação. [...] As
medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja,
como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último
instrumento a ser utilizado " (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 10. ed. São
Paulo: Saraiva, 2013. p. 86).

Consoante se extrai dos autos, embora o paciente tenha outra condenação
pela prática do mesmo delito, foram apreendidas 26,7g (vinte e seis gramas e sete
decigramas) de cocaína, 2,3g (dois gramas e três decigramas) de crack e 84g
(oitenta e quatro gramas) de maconha (e-STJ fl. 32), circunstâncias que justificam,
tão somente, a imposição de medidas cautelares alternativas, revelando-se a prisão, in
casu , medida desproporcional.

Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO
POR MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. POSSIBILIDADE.
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO
PROVIDO.

[...]

4. Em que pese a concreta fundamentação da custódia para garantia da
ordem pública, na miríade de providências cautelares previstas nos arts. 319,
320 e 321, todos do CPP, a decretação da prisão preventiva será, como
densificação do princípio da proibição de excesso, a medida extrema a ser
adotada, somente para aquelas situações em que as alternativas legais à
prisão não se mostrarem aptas e suficientes a proteger o bem ameaçado
pela irrestrita e plena liberdade do indiciado ou acusado.

5. Sob a influência do princípio da proporcionalidade e considerando que os
recorrentes são primários, possuem ocupação lícita e residência fixa, foram
surpreendidos dentro de veículo (condutor e passageiros) com 68,2 g de
cocaína, sem investigações policiais prévias ou maiores sinais de que se
dedicavam ao tráfico de drogas de forma profissional ou de que integrassem
organização criminosa, é adequada a imposição de medidas cautelares
diversas da prisão, para a mesma proteção da ordem pública (art. 319, I, II e

V, do CPP).

6. Recurso ordinário provido para substituir a prisão preventiva dos
recorrentes pelas medidas previstas no art. 319, I, II e V, sem prejuízo de
outras medidas que o prudente arbítrio do juiz natural da causa indicar
cabíveis e adequadas. (RHC n. 83.174/SP, relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 23/6/2017.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.
INADMISSIBILIDADE. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE
ABSTRATA DO DELITO. ELEMENTARES DO TIPO PENAL. PACIENTE
PRIMÁRIO, PORTADOR DE BONS ANTECEDENTES.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOGAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL.
MEDIDAS CAUTELARES. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO. HC NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

4. Condições subjetivas favoráveis, conquanto não sejam garantidoras de
eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando não
for demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva, máxime
diante das peculiaridades do caso concreto, em que o acusado foi flagrado
na posse de 21,29g de cocaína e crack, sendo adequada e proporcional a
imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Precedentes.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para revogar o
decreto prisional do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso,
substituindo a segregação preventiva por medidas cautelares diversas, à
critério do juízo processante, sem prejuízo da decretação de nova prisão,
desde que concretamente fundamentada. (HC n. 380.308/SP, relator Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
28/3/2017, DJe 5/4/2017.)

Essas considerações analisadas em conjunto levam-me a crer, como
dito, ser desproporcional a imposição da prisão preventiva, revelando-se mais
adequada a imposição de medidas cautelares alternativas, em observância à regra de
progressividade das restrições pessoais, disposta no art. 282, §§ 4º e 6º, do Código de
Processo Penal, ao determinar, expressa e cumulativamente , que, apenas em último
caso, será decretada a custódia preventiva e ainda quando não for cabível sua
substituição por outra cautelar menos gravosa.

Na espécie, insta salientar que o magistrado que conduz o feito em primeiro
grau, por estar próximo aos fatos, possui melhores condições de decidir quais medidas
são adequadas ao agente.

Ante o exposto, concedo a ordem para substituir a prisão preventiva por
outras medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal, a
serem definidas pelo Juízo local.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 03 de agosto de 2021.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 515510 (2019/0168404-0) em 22/06/2021 às 14:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

A ta n. 10183 de Registro e Distribuição de Processos
do dia 22 de junho de 2021.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de
processamento de dados, os seguintes feitos:

Distribuição por prevenção do processo HC 515510 (2019/0168404-0) em 22/06/2021 às 14:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de LUIZ
FERNANDO ALBUQUERQUE apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 1501163-21.2019.8.26.0536).

Depreende-se dos autos que o paciente foi absolvido, pelo Juízo de primeiro
grau, da denúncia referente à prática do delito de tráfico de drogas.

O Ministério Público interpôs recurso de apelação perante a Corte de origem,
a qual proveu o recurso para condená-lo à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, mais 583 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei de
Drogas.

O acórdão foi assim ementado (e-STJ fl. 31):

Apelação. Crime de tráfico de drogas. Absolvição na origem. Condenação
nos termos da denúncia. Possibilidade e necessidade. Fixação da sanção
penal. Provimento ao recurso.

Daí o presente writ, no qual alega a defesa que foi determinada a expedição
do mandado de prisão, " antes do trânsito em julgado, e mesmo antes do esgotamento
das instâncias ordinárias " (e-STJ fl. 4).

Acrescenta que os fundamentos apresentados não seriam "motivação de
prisão preventiva e sim determinação ilegal e inconstitucional de início de cumprimento
de penas sem trânsito em julgado e nem mesmo esgotamento de instâncias ordinárias "
(e-STJ fl. 5).

Requer, liminarmente e no mérito, a garantia do direito de permanecer em

liberdade até eventual trânsito em julgado da condenação.

É o relatório.

A liminar em habeas corpus, bem como em seu recurso ordinário não possui
previsão legal, tratando-se de criação jurisprudencial que visa a minorar os efeitos de
eventual ilegalidade que se revele de pronto.

Em juízo de cognição sumária, não visualizo manifesta ilegalidade no ato ora
impugnado a justificar o deferimento da medida de urgência.

Isso, porque a Corte de origem destacou que a prisão preventiva seria
cabível para " assegurar a paz pública", destacando que o paciente, "mesmo
condenado anteriormente por crime da mesma natureza [...], demonstrou que não se
emendou, não se importando com as consequências de sua conduta, aqui apreendido
com quantidade e variedade de drogas " (e-STJ fl. 39), circunstância que, em uma
análise perfunctória e não exauriente, autoriza a decretação e manutenção da custódia
preventiva.

Assim, mostra-se imprescindível a análise dos elementos de convicção
constantes dos autos, o que ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo.

Ante o exposto, indefiro a liminar .

Solicitem-se informações ao Juízo de primeiro grau – em especial o envio de
cópia de eventuais decisões sobre pedidos de revogação/relaxamento da prisão
preventiva – e ao Tribunal de segunda instância, ressaltando-se que esta Corte
Superior deverá ser noticiada de qualquer alteração no quadro fático atinente ao tema
objeto deste feito.

Requeira-se, ainda, senha para acesso aos andamentos processuais
constantes do respectivo portal eletrônico, tendo em vista a restrição determinada pela
Resolução n. 121 do Conselho Nacional de Justiça.

Oportunamente, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 23 de junho de 2021.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

Relator