Informações do processo 2021/0193829-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao recorrente para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de
FERNANDO VASCONCELOS NASCIMENTO contra acórdão proferido pelo Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo.

Depreende-se dos autos que o Juízo das Execuções Criminais indeferiu pedido
de retificação de cálculo de pena, pretendendo o cumprimento de 40% da
reprimenda para fins de progressão de regime prisional.

Inconformada, a defesa interpôs agravo em execução perante o TJSP, que
negou provimento ao recurso em decisum assim ementado (e-STJ, fl. 296):

Agravo em execução. Retificação do cálculo de penas. Impossibilidade.
Agravante reincidente. Necessidade do cumprimento de 60% da pena para
fins de progressão de regime. Artigo 112, inciso VII, da Lei de Execução
Penal. Não provimento ao recurso.

No presente writ, alegam os impetrantes que ''a Lei 13.964/19 alterou os
prazos para progressão de regime prisional. Assim, de acordo com a nova redação do
artigo 112, inciso VII da Lei de Execução Penal, a exigência de lapso correspondente a
60% (sessenta por cento) da pena para progressão de regime somente se aplica ao
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, ou seja, reincidente específico''
(e-STJ, fl. 10).

Aduz que ''A lei não contém palavras inúteis, de modo que se revogou um

dispositivo que só exigia a reincidência simples, para inserir outro que exige
expressamente a reincidência específica, não há margens para interpretação diferente do
que aqui se defende. Como se trata de norma mais benéfica, deve retroagir para
beneficiar todos os condenados antes da vigência da nova lei. É a aplicação do princípio
da retroatividade da lei penal benéfica insculpido no artigo 5º, inciso XL da Constituição
da República, segundo o qual a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu'' (e-
STJ, fl. 12).

Diante disso, pleiteia, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para
determinar ''retificação no cálculo de pena em favor do paciente, conforme o artigo 112
inciso V da Lei de Execução Penal, na proporção de 40% no cumprimento de pena para
obtenção de requisito objetivo, com efeito na progressão de regime'' (e-STJ, fls. 37/38).

É o relatório. Decido.

As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do
Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente,
em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma
com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou a contraria
(AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em
25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n.
499.838/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe
22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta
Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013,
DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio
do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior
Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo
ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo
submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas
consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio
princípio constitucional da razoável duração do processo previsto no art. 5º, LXXVIII, da
Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC
n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator

Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe
13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua
prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a
tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido ( EDcl no AgRg no HC
n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em
2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a
efetividade da s decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como
por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas
que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento
monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica
(AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma,
julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

N o que concerne ao conhecimento da impetração, o Supremo Tribunal
Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça,
diante da utilização cresc ente e sucessiva do habeas corpus, pass aram a restringir a sua
admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria,
sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus,
que é o instrumento constitucional mais import ante de proteção à liberdade individual do
cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu
julgamento requer.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova
orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX
FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe 27/5/2015; e STF, HC n.
113.890/SC, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julg. em 3/12/2013, DJ
28/2/2014.

Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso
próprio. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da
insurgência para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser
sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Busca a defesa do paciente o reconhecimento de seu direito a que seja

retificado o cálculo de pena, fazendo constar o percentual de 40% (quarenta por cento)
para fins de progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, V, da Lei de
Execução Penal, com a redação da Lei n.º 13.964/2019.

Sobre o tema, a Quinta Turma desta Corte vinha entendendo que, não obstante
a superveniência da Lei n.º 13.964/19 – Pacote Anticrime –, deveria ser mantida a
punição mais rigorosa aos reincidentes em crimes dolosos, independentemente de sua
natureza hedionda ou não, com lapso fracional maior para fins de progressão de regime.

Nesse sentido, a Quinta Turma do STJ decidiu em julgamento colegiado, ao
apreciar o HC n.º 599.977/SP:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO. COLETIVIDADE
DELIMITADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO
CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO.
PACOTE ANTICRIME. APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM ALEGADA MAIS
BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo
entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal
Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus
substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento
da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante
ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da
ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - A
jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a
condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estendese sobre
a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada
de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para
cada uma das reprimendas. Precedentes deste STJ. III - No presente caso, o
eg. Tribunal de origem determinou que fosse observada a porcentagem de 60
%, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não
específico) - tal qual já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive,
previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de
fração (3/5). IV - No mesmo sentido, as decisões recentes: HC n.º 607506,
Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Dje 01/09/2020; e HC
n.º 596031, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Dje 27/08/2020. V - Assim,
o v. acórdão combatido se encontra em conformidade com o entendimento
desta eg. Corte Superior de Justiça sobre a matéria, não havendo que se
falar, pois, em constrangimento ilegal. Habeas corpus coletivo não
conhecido.

(HC n.º 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,
julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020).

Melhor refletindo sobre o tema, entretanto, não posso acolher, data venia,
interpretação extensiva configuradora de analogia in malam partem. Na esfera penal, a
legalidade/tipicidade é cerrada. Inviável, pois, o magistrado valer-se de uma lacuna da lei
para dar a pior interpretação do caso para o apenado.

Explico.

Em 24/12/2019 foi sancionada a Lei n.º 13.964/19, conhecida como Lei do

Pacote Anticrime, que entrou em vigor em 23 de janeiro de 2020. Com a nova lei,
diversos dispositivos do Código Penal, do Código de Processo Penal e de outras leis
foram revogados, alterados ou acrescentados.

A exemplo, podemos citar a revogação expressa do art. 2º, § 2º, da Lei n.º
8.072/90 pelo art. 19 da Lei n.º 13.964/19, passando a progressão de regime, na Lei de
Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n.º 7.210/84.

E, com a nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal, a
sistemática foi modificada por completo, sendo introduzidos critérios e percentuais
distintos e específicos, a depender especialmente da natureza do crime.

Vejamos:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva
com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime
tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for
primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o
comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para
a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do
crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento
condicional.

1º Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de regime se
ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§ 2º A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será sempre
motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor,
procedimento que também será adotado na concessão de livramento
condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos
nas normas vigentes.

[...]

5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o
crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343, de 23
de agosto de 2006.

§ 6º O cometimento de falta grave durante a execução da pena privativa de

liberdade interrompe o prazo para a obtenção da progressão no regime de
cumprimento da pena, caso em que o reinício da contagem do requisito
objetivo terá como base a pena remanescente.

Como se pode observar, a intenção do legislador foi manter os condenados
mais tempo no regime estabelecido para o início do cumprimento da pena. A novatio
legis insere dispositivos prejudiciais à situação jurídica do condenado, os quais somente
poderão ser aplicados aos crimes praticados após a sua entrada em vigor, em respeito ao
princípio da anterioridade (art. 5º, XL, CF e art. 1º do CP). Em se tratando, contudo, de
hipótese benéfica ao apenado, haverá a aplicação retroativa.

Veja, a propósito, as lições de HUMBERTO BARRIONUEVO FABRETTI e
GIANPAOLO POGGIO SMANIO:

No tocante aos crimes hediondos ou equiparados, a Lei n.º 13.964/2019
também criou novos patamares. Se o apenado for primário e condenado a
crime hediondo ou equiparado (inciso V), o patamar para progressão de
regime será de 40%; se for primário e condenado a crime hediondo ou
equiparado com resultado morte, o patamar de progressão será de 50%
(inciso VI, a); se for reincidente específico em crime hediondo ou equiparado
sem resultado morte, o patamar de progressão será de 60% (inciso VII); e se
for reincidente específico em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, o patamar de progressão será de 70% (inciso VIII). [...] Interessante
notar que, com relação ao reincidente em crime hediondo, a lei nova é mais
benéfica. Isso porque, pela redação antiga, bastaria que o condenado fosse
reincidente genérico para que se exigisse o cumprimento de 3/5 da pena para
a progressão de regime. Pela nova redação, dada pela Lei n.º 13.964/2019,
especificamente no inciso VII do art. 112 da LEP, para que se exija o
cumprimento de 60% (que equivale aos antigos 3/5), faz-se necessário que o
apenado seja 'reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado', ou
seja, reincidente específico em crime hediondo ou equiparado.

(in Comentário ao Pacote Anticrime, págs. 182/183)

No mesmo diapasão, RENATO BRASILEIRO DE LIMA, esclarece:

(...) Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação
determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de
60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime
hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência
específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito
(…) Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado
irrecorrivelmente por um crime qualquer que vier a cometer novo delito,
dessa vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do
inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado (…) o patamar previsto no inciso
V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou
equiparado) em questão não tenha resultado morte (…)-

(in Pacote Anticrime: Comentários à Lei n.º 13.964/19, Ed. JusPodium, 2020,
pág. 394).

Confira-se, ainda, a ponderação do Prof. PAULO QUEIROZ, com sua clareza

meridiana:

A lei dá nova redação ao art. 112 da LEP, para estabelecer novos critérios
para a progressão de regime, considerando a primariedade, a reincidência, o
emprego ou não de violência à pessoa, o caráter hediondo, o resultado morte
etc., cujos percentuais variam de 16% a 70%, tornando a progressão mais
complexa. Os novos parâmetros vão

(...) Ver conteúdo completo

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